**、福州仓建建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽07民终625号

上诉人（原审原告、被告）：**，男，1963年2月3日出生，汉族，住四川省宣汉县。

委托诉讼代理人：胡瑞芳，南平市“148”法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：计建棠，南平市“148”法律服务所法律服务工作者。

上诉人（原审被告、原告）：福州仓建建筑工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区则徐大道98号方圆楼四层。

法定代表人：方兴，董事长。

委托诉讼代理人：蔡国军，福建闽天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李柱强，福建闽天律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人福州仓建建筑工程有限公司（以下简称仓建公司）劳动争议纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判支持**提出一次性伤残补助金72900元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各16026.12元，以及停工留薪期工资81000元，住院伙食补助费660元的诉讼请求。事实和理由：原审法院在赔偿金项目的标准上存在适用法律和计算错误的问题。**的日工资为270元，月工资应按30天×270元/天计算，原审法院按照出勤率来推算**的月工资，并以此计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资是错误的，且停工留薪期应计算到二次鉴定意见出具之日止，即应按300天计算。一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金所涉及的劳动者年龄计算错误。住院伙食补助费应按60元/天计算。

仓建公司辩称，**属于木工，其月平均收入为3798元，原审法院根据出勤率来推算**的月工资并以此计算出的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资是错误的。另外，**提交的《诊断证明》中关于建议休息三个月属**事后添加，并非真实医嘱，其伤势轻微，出院后不久即恢复做工，仓建公司只需支付**住院11天的停工待遇，其余的停工留薪期工资不应支持。

仓建公司上诉请求：撤销原审判决，改判仓建公司支付**各项费用63114元。事实和理由：1.原审判决仓建公司应当向**支付停工留薪期工资14907.6元是错误的。**的实际住院天数仅为11天，只应补发其11天的工资。而**提出的《诊断证明》中关于建议休息三个月属**事后添加，并非真实医嘱，其伤势轻微，出院后不久即恢复做工，原审法院判决支持**停工留薪期3个月零11天是没有事实依据的。2.原审法院判决仓建公司全额向**全额支付护理费、鉴定费、诊察费、再次鉴定费、交通费是不合理的。现行工伤法律没有明确护理费需用工单位赔偿，事实上**也未因伤情失去自理能力，未达到需要护理的程度。另外，**自身在工作过程中未尽合理注意义务，负有一定责任，应减轻仓建公司的赔偿责任，仓建公司仅需按20%的比例承担责任。3.原审法院认定**的平均工资4428元，与事实不符，据此支持的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资是错误的。

**辩称，1.**停工留薪期工资的计算应自受伤之日起至再次伤残鉴定之日止，即270元/天×300天=81000元。仓建公司的该项上诉请求，缺乏事实依据，应予以驳回。2.**的护理费、鉴定费、诊察费、再次鉴定费、交通费，均属于《工伤保险条例》规定中的工伤保险待遇，符合法律规定。3.**的工资为每天270元，故月工资应按270元×30天计算，仓建公司的上诉意见不能成立。

**向一审法院起诉请求：仓建公司赔偿**因工致残损失191500.26元（其中，一次性伤残补助金75600元、停工留薪期工资81000元、护理费1041.04元、住院伙食补助费660元、一次性工伤医疗补助金16026.12元、一次性伤残就业补助金16026.12元、医疗费391.56元、鉴定费320元、鉴定费诊察费162.42元、再次鉴定费99元、交通费174元）。

仓建公司向向一审法院起诉请求：仓建公司无须向**支付一次性工伤待遇款79631.56元。

一审法院认定事实：**于2015年3月到仓建公司承建的南平市“中利尊品”房地产项目工地从事木工工作。仓建公司未与**签订书面劳动合同，未为**缴纳工伤保险费。双方约定**的每日工资为270元。2015年5月14日14时许，**在南平市“中利尊品”房地产项目工地1#楼第8层给承重柱做模板包边，其使用锤子敲击钢钉对模板进行固定时，钢钉头被锤子敲击断裂并飞弹起来，弹伤**的左眼。**当即被送往九二医院治疗。入院诊断为：1.左眼角膜穿通伤伴虹膜脱出；2.左眼前房积血。九二医院对**行左眼角膜穿通伤清创缝合术加前房成形术。**于2015年5月25日出院，共住院11天。出院诊断为：1.左眼角膜穿通伤伴虹膜脱出；2.左眼前房积血；3.左眼外伤性白内障。**在九二医院治疗期间共支付医疗费391.56元。**住院期间，由其妻子进行护理，仓建公司未支付护理费。九二医院于2015年5月25日、2015年11月28日分别出具《诊断证明》，其中，2015年11月28日的《诊断证明》载明“建议：注意休息3月。”**在仓建公司实际工作时间2015年3月份为13.8天、2015年4月为19天、2015年5月为9.4天，共计42.2天。

2015年6月3日，仓建公司就**的受伤向南平市人力资源和社会保障局申请工伤认定。南平市人力资源和社会保障局于2015年7月22日作出南人社认[2015]1-069号《认定工伤决定书》，对**受到的事故伤害认定为工伤。2015年11月9日，福建省南平市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴[2015]第739号《劳动能力鉴定结论书》认定**伤残九级。**为此支付了劳动能力鉴定费320元、诊察费和检查费162.40元。仓建公司不服该鉴定结论，向福建省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。福建省劳动能力鉴定委员会于2016年3月14日作出闽劳鉴伤字2016年040号《省级鉴定结论书》，认定**伤残九级。再次鉴定期间，**支付了再次鉴定费99元和交通费174.50元。

此后，双方就工伤保险待遇数额协调未果。**向南平市延平区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，提出仲裁请求：一、仓建公司支付**一次性伤残补助金75600元、一次性工伤医疗补助金16026.12元、一次性伤残就业补助金16026.12元、停工留薪期工资49000元、医疗费391.56元、住院伙食补助费660元、护理费1041.04元；二、仓建公司支付**再行鉴定的交通费174元、鉴定费320元、鉴定费诊查费162.42元；以上各项合计159500.70元。南平市延平区劳动争议仲裁委员会于2016年4月25日作出延劳仲案（2015）第073号《仲裁裁决书》，裁决：一、在仲裁裁决书生效之日起三日内仓建公司一次性支付工伤保险待遇款79631.56元给**；二、**的其他诉求不予支持。2016年4月26日，**收到仲裁裁决书。**不服该仲裁裁决，于2016年4月28日诉至法院，并提交了《关于解除劳动合同或终止劳动关系的报告》，向仓建公司提出终止劳动关系。2016年4月27日，仓建公司收到仲裁裁决书。仓建公司不服该仲裁裁决，于2016年5月5日诉至法院。

一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，仓建公司未依法为**办理工伤保险，其应对**的工伤保险待遇承担赔偿责任。具体赔偿项目及金额如下：

1.医疗费。**在九二医院治疗期间共支付医疗费391.56元，仓建公司未支付该费用，故对**主张仓建公司支付医疗费391.56元的诉讼请求予以支持。

2.住院伙食补助费。**在九二医院住院11天，根据南平市财政局的规定，工伤职工的住院伙食补助费为20元/天，则仓建公司应支付**的住院伙食补助费为220元（20元/天×11天）。**主张的该费用超出220元的部分不予支持。

3.护理费。**住院期间，由其妻子进行护理，仓建公司未支付护理费。因**未提交其妻子的工资标准，则可参照2015年度居民服务业在岗职工平均工资39512元的标准计算护理费。经计算，仓建公司应支付**的护理费为1190.77元（39512元÷365天×11天）。**主张仓建公司支付护理费1041.04元低于上述计算金额，予以支持。仓建公司主张不予支付**依据不足，不予支持。

4.鉴定费、诊察费和检查费。**为进行工伤认定支付劳动能力鉴定费320元、诊察费和检查费162.40元，**主张仓建公司支付该费用具有事实依据，予以支持。

5.再次鉴定费。因仓建公司不服福建省南平市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论，而向福建省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，**为此支付了再次鉴定费99元。故**主张仓建公司支付该费用具有事实依据，予以支持。

6.交通费。如前所述，**在再次鉴定期间，支付了交通费174.50元，故**主张仓建公司支付交通费174元，具有事实依据，予以支持。

7.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，**受伤后在九二医院住院治疗11天，九二医院出具的《诊断证明》中建议**休息3个月，则参照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，本院确定**的停工留薪期间为3个月零11天。关于**的工资数额。双方对于**每日工资为270元无异议，但**主张其月工资应按8100元（即270元/天×30天）的标准计算，而仓建公司主张**的月工资应按3798元（即总工作天数42.2天÷3×270元/天）计算。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据该规定，工伤职工的工资应当为工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本案中**实际在仓建公司工作时间不足三个月，低于上述法律规定的条件。根据庭审查明事实，**实际出勤天数为2015年3月份为13.8天、2015年4月为19天、2015年5月为9.4天，共计42.2天。因**在2015年5月已发生工伤事故，则当月不宜计入实际工作时间。故本院对**的平均月工资确定为4428元[（13.8天+19天）÷2×270元/天]，**可获得的停工留薪期工资为14907.60元（4428元/月×3个月零11天）。**主张的停工留薪期工资超过14907.60元的部分，不予支持。仓建公司主张不予支付**停工留薪期工资的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。

8.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据该条规定，**构成九级伤残，仓建公司应支付其相当于9个月工资的一次性伤残补助金39852元（4428元×9个月）。故对**主张的一次性伤残补助金超出上述金额的部分不予支持。

9.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工本人提出解除劳动的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因仓建公司未为**缴纳社会保险费，则仓建公司应当支付**一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。”本案中，**在本案诉讼过程中已向仓建公司提出终止劳动关系，则仓建公司应当按照《工伤保险条例》和《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定向**支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据上述规定，仓建公司应支付**的一次性工伤医疗补助金为15014.37元[统筹地区上年度职工月平均工资4047元×（71.8岁-53.25岁）×0.2个月]、一次性伤残就业补助金为15014.37元[统筹地区上年度职工月平均工资4047元×（71.8岁-53.25岁）×0.2个月]。故对**主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求中超出上述金额的部分不予支持。仓建公司以双方之间尚未解除劳动关系，支付条件未成就为由拒绝支付上述两项费用，与事实不符，无法律依据，不予支持。

综上所述，仓建公司未依法为**办理工伤保险，其应对**的工伤保险待遇承担赔偿责任。故对仓建公司主张不予支付**工伤保险待遇的诉讼请求不予支持。**的诉讼请求中超过法院审查确认的上述金额部分，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条、第二十六条第一款第二项、第二十七条、第二十八条规定，判决：一、福州仓建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**医疗费391.56元、住院伙食补助费220元、护理费1041.04元、劳动能力鉴定费320元、诊察费和检查费162.40元、再次鉴定费99元、交通费174元、停工留薪期工资14907.60元、一次性伤残补助金39852元、一次性工伤医疗补助金15014.37元、一次性伤残就业补助金15014.37元，合计87196.34元；二、驳回**的其他诉讼请求；三、驳回福州仓建建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由福州仓建建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

另查明，**于起诉时向原审法院提交了起诉状副本、证据及《关于解除劳动合同或终止劳动关系的报告》，原审法院将**提交的上述材料副本送达给仓建公司，仓建公司于2016年5月11日收到上述材料。

本院认为，1.关于**的月工资标准认定问题。**自2015年3月起到仓建公司工作，到受伤之日时仅工作两个多月，无法计算**受伤前12个月的平均工资，原审法院根据**受伤前2个月的工资计算出**在仓建公司的月平均工资为4428元，并无不当，应予维持。**提出应按30天满勤天数计算月工资，既与事实不符，又不符合国家关于劳动时间的规定，本院不予采信。仓建公司提出**的工资与其它木工工资的标准一致，应为3798元，亦无提供证据证明，其上诉主张不能成立。2.关于**的停工留薪期认定问题。**因左眼角膜穿通伤伴虹膜脱出、左眼前房积血住院11天，《诊断证明》建议休息3个月，结合《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》，原审法院认定**停工留薪期为3个月11天，属合理范围，应予维持。**认为停工留薪期应计算到二次鉴定意见出具之日，不符合客观事实，本院不予支持。仓建公司提出《诊断证明》中建议休息的内容属**事后添加，既未提供证据证明，也未申请司法鉴定，其上诉意见应不予采纳。综上，一审法院据此计算**一次性伤残补助金和停工留薪期工资，并无不当，本院予以维持。3.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定问题。根据《工伤保险条例》和《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》的规定，仓建公司支付**的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。在本案审理期间，最后一次公布的福建省人口平均预期寿命为71.8岁，**于起诉时（2016年）向仓建公司提出终止劳动关系，**要求按4047元计算，低于2015年单位从业人员平均工资，应予支持。原审法院据此计算出一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定，应予维持。**和仓建公司对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金提出的异议，均不能成立。4.关于住院伙食补助费的问题。**在南平工作时受伤，入住九二医院，在城区就医，不属于跨地域求医的情形，原审法院按20元/天计算其住院伙食补助费，并无不当，**的该项上诉请求不予支持。5.关于护理费、诊断鉴定费、鉴定费、再行鉴定费、交通费用的问题。上述费用均系**因本次工伤造成的损失，仓建公司应予赔偿，其认为**没有丧失自理能力不需要护理，以及护理费不符合工伤保险待遇的范围，无事实和法律依据，其主张不能成立。仓建公司提出因**存在过错，应承担主要责任，减轻仓建公司的赔偿责任，与法相悖，本院不予采纳。

综上所述，**、仓建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担5元，由福州仓建建筑工程有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄晓健

代理审判员　　夏　雯

代理审判员　　白新文

二〇一七年八月八日

书　记　员　　林卓丽