福州奋达伟业厨房设备有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）闽民申字第2139号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：福州奋达伟业厨房设备有限公司。住所地：福建省闽侯县铁岭工业集中区。

法定代表人：林群武，该公司总经理。

委托代理人：周荣烈、何璐璐，福建凯峰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1960年1月18日出生，住福建省闽侯县。

委托代理人：伍琳璐、翁萍，福建亚嘉律师事务所律师。

一审被告：福州仓建建筑工程有限公司。住所地：福建省福州市仓山区六一南路75号。

法定代表人：金莲，该公司董事长。

委托代理人：钟鸿海，福建华弘律师事务所律师。

再审申请人福州奋达伟业厨房设备有限公司（以下简称奋达公司）因与被申请人***、一审被告福州仓建建筑工程有限公司（以下简称仓建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2013）榕民终字第3785号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

奋达公司申请再审称：（一）讼争1#厂房和研发楼按“包干价”计算的约定明确，鉴定单位不按一审法院委托对增减工程量进行工程造价鉴定，而对全部工程量进行鉴定没有依据，同时鉴定报告的计价和计量也有问题，不能作为定案依据。1.一审法院只委托对1#厂房和研发楼的增减工程量进行造价鉴定，并没有委托对全部工程量进行造价鉴定，鉴定单位却在“审核说明”第1点中认为“因建筑工程建设施工合同及建筑工程施工补充合同均未写时1#厂楼/研发楼包干价的具体金额，故不单独对其增减工程量的工程造价进行鉴定，只对1#厂楼/研发楼全部工程造价进行鉴定”。一审法院对鉴定单位超越权限不但没有纠正，而且还在判决书中引用鉴定报告“审核说明”第1条和鉴定人员的“证言”，认定鉴定单位对1#厂房和研发楼的全部工程进行造价鉴定和结论是正确的，该认定在逻辑上明显有问题，是一起典型的以鉴定权替代审判权的案件。故该鉴定报告不能作为定案依据，本案应当重新委托对增减工程量进行造价鉴定。2.奋达公司提供的“开算书”（即建筑工程预算书）不仅经有资质单位认定，而且双方还以合同形式进行了确认。3.《建筑工程施工补充合同》第一条第1款第（4）项的“包干价”虽未填写，但双方对1#厂房和研发楼的“包干基价”（即工程预算价）的约定明确即研发楼预算工程造价1229753元（人民币，下同），1#厂房预算工程造价2391739元，而且《补充合同》第一条第1款第（4）项还约定了“包干价”的计算公式（即工程造价为工程计算价下浮15%后再乘以93%）。讼争1#厂房和研发楼的“包干价”可以根据上述双方确认的“包干基价”和“计算公式”计算得出，无需委托造价鉴定。4.研发楼和1#厂房的“包干基价”源于开算书，开算书是编制单位于2007年11月29日编制。故开算书的计价依据必定是根据当时政府发布的信息价和定额文件，不可能是之后（即施工期间）的信息价和定额文件。因此，如果要对1#厂房和研发楼的增减工程量或全部工程造价进行鉴定的话，也应当依据当时（即2007年11月29日）政府发布的信息价和定额文件，不应当根据之后（即施工期间）的信息价和定额文件。5.一审法院认为“鉴定人员及讼争双方均已派员到现场勘查工程量，本次鉴定系按照（***）实际完成的工程量据实鉴定”没有依据。一审法院在没有调取或要求鉴定人员出示“工程量现场勘查报告”让双方质证的情况下，仅凭鉴定人员出庭陈述就认定“本次鉴定系按照（***）实际完成的工程量据实鉴定”依据不足，不能成立。（二）一审法院委托对讼争2#厂房和室外消防管网的全部工程造价进行鉴定，奋达公司没有异议，但该鉴定报告的计价和计量有问题，同样不能作为定案依据。1.2#厂房的设计方案有变，变更后的施工图未出来，双方签订合同时无法按开算书预算价来确认合同价，2＃楼厂房工程造价只好预估暂定1674217元，并在《建筑工程施工补充合同》第一条第1款第（3）项标注“待图纸出来后经有资质单位按建筑设计图预算工程造价（单价、品牌等内容均参照2007年11月29日开算书）”。该约定可见，1674217元虽为“暂定”，但计价依据双方是确定的，即单价、品牌等内容均参照2007年11月29日开算书。因此，2#楼厂房的造价鉴定应当参照上述约定，一审法院委托的造价鉴定按“施工期间的信息价”计价明显有错，该鉴定报告不能作为定案依据。2.一审法院对2#厂房的计价约定理解存在错误。《建筑工程施工补充合同》第三条第3款约定“定额套用标准……2007年福建省建设工程材料价格按施工期间闽建筑最新文件计算”，应当理解为“在2007年度这个前提下的最新文件”。3.一、二审判决认定“本次鉴定系按照（***）实际完成的工程量据实鉴定”依据不足，不能成立。4.室外消防管网工程从属于（1#厂房、2#厂房和研发楼）主体工程，是主体工程的组成部分，也是本案施工承包合同的一项内容，其计价依据应当与主体工程一致，不应当按施工期间的信息价和定额。另外，鉴定报告在计量上也存在明显依据不足。（三）本案的工程款付款条件尚未成就，一、二审判决认定奋达公司应支付工程款及利息缺乏法律依据与事实根据。本案工程虽于2009年2月10日获得形式上的竣工验收，但事实上未达到竣工验收标准，***也书面确认了工程不达标的事实。而且***未与奋达公司结算工程量，也未向奋达公司移交相关资料，因此本案工程款的付款条件尚未成就。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，请求撤销一、二审判决，驳回***的诉讼请求。

***提交意见称：奋达公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

仓建公司提交意见称：同意奋达公司的再审意见。

本院审查查明：2012年9月12日，一审法院告知奋达公司，法院决定对所有涉案的工程总造价进行鉴定以及由法院通过摇号选择鉴定机构对外委托鉴定，并通知双方当事人必须到场。2012年11月9日，一审法院告知讼争双方当事人委托已摇号确定的鉴定机构福建联合中和工程造价咨询有限公司对所有涉案的工程总造价进行鉴定。

本院认为：（一）关于鉴定机构鉴定结论是否超出委托范围的问题。经查，一审法院分别于2012年9月12日、2012年11月9日告知奋达公司，将对所有涉案工程的总造价进行鉴定，奋达公司主张鉴定单位的鉴定结论超出一审法院委托范围与事实不符。（二）关于《建筑工程施工补充合同》约定固定价是否明确的问题。首先，从《建筑工程施工补充合同》第一条第1款约定研发楼预算工程造价1229753元、1＃楼厂房预算工程造价2391739元、2＃楼厂房工程造价（暂定）1674217元、总造价约5295709元看，双方当事人使用预算工程造价、暂定、约等词语，不具有约定包干价的含义。其次，从第一条第4款看，该条款系双方经协商最终确定包干价的条款，但办公楼（研发楼）、1＃厂房、2＃厂房包干价等空白处均未填写相应金额，应视为双方当事人未最终确认办公楼、1＃厂房、2＃厂房包干价。故一、二审判决认定双方当事人未约定包干价，对于奋达公司主张按包干价结算的理由不予支持并无不当。（三）关于鉴定报告能否采用的问题。讼争工程于2009年2月10日通过工程竣工验收并交付使用，鉴定单位使用的价格依据符合《建筑工程施工补充合同》第三条第3款关于“2007年福建省建设工程材料价格按施工期间闽建筑最新文件计算”之约定。虽《建筑工程施工补充合同》第一条第1款第（3）项约定2＃楼厂房单价、品牌等内容均参照2007年11月29日开算书，但该约定仅为参照，并非必须。关于鉴定报告没有工程量现场勘查报告的问题。经查，鉴定单位作出的鉴定报告的审核依据包括：1.建设单位提供的建设工程预算书；2.建筑工程施工合同及补充合同；3.施工单位编制的建筑工程决算书、安装工程决算书；4.工程竣工图、工程量清单、工程数量计算书等；5.图纸会审纪要、施工联系单等；6.根据施工合同规定，本工程承包方式为包工包料方式。首先，鉴定报告并未以工程量现场勘查报告作为审核依据。其次，讼争工程已经竣工验收，工程量有相应工程竣工图、工程量清单、工程数量计算书等予以证明。再者，奋达公司亦未提供依据证明工程量现场勘查报告是鉴定报告的必要材料。故奋达公司以缺少工程量现场勘查报告为由，主张鉴定报告不能作为定案依据的理由不能成立。（四）关于奋达公司主张讼争工程付款条件尚未成就的问题。根据一、二审判决查明的事实，讼争工程已经竣工验收并交付使用，***已将内业资料移交给奋达公司，奋达公司应依《建筑工程施工补充合同》第十一条第4款关于“单体验收后资料送达齐全之日起十八个月内奋达公司一次性付给***全部余款（含资金占用费）”之约定支付工程余款给***。即便如奋达公司所述，讼争工程只是形式合格，而非实际合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，讼争工程已经交付使用，奋达公司以此为由拒付工程款不能成立。

综上，奋达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回福州奋达伟业厨房设备有限公司的再审申请。

审　判　长　　林国新

审　判　员　　田　青

代理审判员　　陈志辉

二〇一六年五月三十一日

书　记　员　　朱　彤

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。