福州三强混凝土有限公司与福州仓建建筑工程有限公司、江旭买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）榕民终字第3915号

上诉人（一审原告）福州三强混凝土有限公司，住所地福建省闽侯县祥谦镇门口村。

法定代表人林策韬。

委托代理人曾朝福、薛烨楠，福建海山律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）福州仓建建筑工程有限公司，住所地福州市仓山区六一南路75号。

法定代表人金莲。

委托代理人郑雄英，北京大成（福州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）江旭，男，汉族，1983年10月11日出生，住福州市仓山区。

上诉人福州三强混凝土有限公司（以下简称“三强公司”）因与被上诉人福州仓建建筑工程有限公司（以下简称“仓建公司”）、江旭买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第3291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。

一审原告三强公司请求判令：1、仓建公司、江旭支付三强公司商品砼款3419947元及逾期付款违约金（逾期付款违约金暂计至2013年9月10日止为408747.09元，此后逾期付款违约金按此标准计至付清欠款之日止）；2、仓建公司、江旭承担本案全部诉讼费用。

一审判决认定：2011年6月21日，甲方“福州仓山仓建”与乙方“福州三强混凝土有限公司”签订一份《商品砼销售简易合同》，约定砼强度等级为C20每立方米330元、C25每立方米345元、C30每立方米365元；付款金额及方式：合同签订之日起三个月内付50万元，余款于2011年12月21日前付清；供货时间为2011年6月21日至2011年9月21日。江旭在合同尾部“甲方”处签名。合同签订后，三强公司陆续向江旭供应商品砼，总货款为5504570元。

2012年3月7日，仓建公司向三强公司汇付20万元。2012年3月20日、5月25日，仓建公司分别向三强公司汇付港怡项目材料款12万元、814623元。2012年7月29日，福建远东大成律师事务所就三强公司委托其催收欠款一事指派王晖律师向仓建公司致《律师函》，内容是“2011年6月间，江旭作为你单位的委托代理人以你单位名义与三强公司签订了《商品砼销售简易合同》，根据该合同约定，三强公司自2011年4月至2012年6月，向你单位供应各标号商品砼共10615.5立方米用于福州翔达实业有限公司新厂区工程，三强公司所供的商品砼款金额为3661582.5元，截止2012年7月23日，你单位已支付三强公司商品砼款人民币85万元，尚欠三强公司商品砼款人民币2811582.5元。你单位作为福州翔达实业有限公司新厂区工程的施工单位，委派代理人与三强公司签订商品混凝土买卖合同，其后你单位已实际接收并使用了三强公司所供应的商品混凝土，本律师认为：你单位与三强公司间的买卖合同关系合法有效，现三强公司已履行了供货义务，你单位未按约定支付合同价款已构成违约。现三强公司特授权本律师通知你司：请你司务必在收到本函后7日内结清所欠款项及逾期付款违约金，否则三强公司将对你司提起民事诉讼，乙方追究你司的法律责任”。2012年7月30日，仓建公司收到该律师函。2012年8月17日，江旭向仓建公司出具《申请报告》，内容是“福州市仓山天天筷子厂于2012年8月15日转入贵司10万元工程款，本人现欲将该款全部用于支付三强公司材料款（因本人在福州翔达实业有限公司厂房工程中拖欠三强公司商品砼材料款）。由此产生的一切经济纠纷，全部由本人负责，望贵司予以支持为盼”。同日，仓建公司向三强公司汇付10万元。因江旭仅支付货款1984623元，尚欠3419947元至今未付，三强公司遂于2013年9月17日诉至法院。

2013年12月19日，一审法院作出（2013）××民初字第××号民事判决书，判决如下：驳回三强公司的诉讼请求。三强公司不服一审判决，上诉于福州市中级人民法院。2014年2月26日，江旭出具《证明》，内容是“本人江旭自2010年起内部承包了仓建公司承建的福州翔达实业有限公司新厂区工程、福州港怡实业有限公司新厂区工程、福州天天筷子厂等多个建筑工程项目，具体负责上述工程的建设施工管理、原材料采购、现场管理、与建设单位、各施工班组、分包商间联络、洽商、签证、工程款结算等事务。其中，福州翔达实业有限公司、福州港怡实业有限公司新厂区两项工程的商品砼是本人代表仓建公司负责向三强公司采购，两项工程所用的商品砼是由三强公司送至工程所在地并浇灌，浇灌时由工地现场人员具体负责签收商品砼数量，再由黄尧、江智勇等人分月或定期与三强公司进行对帐结算确认商品砼款具体数额。经黄尧、江智勇等人对帐结算确认，三强公司自2011年4月至2012年6月，向翔达项目供应各标号商品砼共10627.5立方米，商品砼款合计3663652.5元。三强公司自2011年11月至2012年6月间，向港怡项目供应各标号商品砼5635.5立方米，商品砼价款合计1840917.5元。以上声明均是事实，如有不实，本人愿承担全部责任”。2014年7月1日，福州市中级人民法院作出（2014）××民终字第××号民事裁定书，裁定如下：一、撤销福州市仓山区人民法院（2013）××民初字第××号民事判决；二、发回福州市仓山区人民法院重新审理。根据福州市中级人民法院的要求，一审法院于2014年10月20日依法追加江旭作为本案共同被告。庭审中，三强公司确认逾期付款违约金按照中国人民银行同期贷款利率标准上浮50%计算。

另查，仓建公司与江旭系挂靠关系。

一审法院认为：《商品砼销售简易合同》首部甲方虽为“福州仓山仓建”，但合同尾部“甲方”是江旭签名，仓建公司没有在销售合同中盖章，故应认定本案销售合同系三强公司与江旭签订的，三强公司与江旭存在买卖合同关系。总货款5504570元，江旭予以确认，扣除三强公司自认已付款1984623元，尚欠货款3419947元，现三强公司请求江旭偿还，予以支持。江旭确认三强公司在2011年4月至2012年6月间向其供应商品砼，据此推算江旭于2012年6月底之前就应付清货款，但江旭未按约定履行付款义务，已构成违约，虽合同未就逾期付款违约责任作出约定，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，江旭应就其逾期支付货款给三强公司造成的损失承担赔偿责任，本案中逾期付款所造成的主要是利息损失，故三强公司要求从2012年8月7日起支付逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持。综合考虑本案三强公司的损失情况，罚息利率以贷款利率水平上加收30%为宜。仓建公司与江旭系挂靠关系，其向三强公司付款是受江旭的指示，并不是讼争合同的相对人，故三强公司要求仓建公司承担还款责任，没有法律依据，不予支持。

一审法院判决：一、江旭应于本判决生效之日起十日内偿还福州三强混凝土有限公司货款人民币3419947元并支付逾期付款违约金（从2012年8月7日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%标准计付）；二、驳回福州三强混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费37471元、财产保全费5000元，均由江旭负担。

上诉人三强公司上诉称：1、仓建公司是讼争合同的相对人。首先，上诉人供应商品砼的翔达项目和港怡项目的施工单位均为被上诉人仓建公司，且仓建公司从未参与翔达项目和港怡项目的施工管理，而是由被上诉人江旭作为两个项目的施工负责人以仓建公司的名义进行施工建设、项目管理、原料采购。本案中，被上诉人江旭以仓建公司的名义签订商品砼销售合同，采购的价值5504570元的商品砼均用于翔达项目和港怡项目，故讼争商品砼的使用人是仓建公司。其次，我国实行的是施工许可制度，被上诉人江旭以仓建公司的名义签订商品砼销售合同，虽然在合同尾部“甲方”处签名的是江旭，并未加盖仓建公司公章，但上诉人作为合同相对方，有理由相信被上诉人江旭具有代理权。第三，仓建公司对江旭的行为从未提出异议，还多次向上诉人支付货款合计1984623元，其中2011年9月支付50万元，2012年3月支付57万元，2012年4月支付10万元，2012年5月支付814623元。在上诉人于2012年7月向仓建公司发律师函明确表示“江旭以你单位名义与三强公司签订商品砼销售合同”后，仓建公司未予否认，还于2012年8月向上诉人支付了10万元货款。这表明仓建公司认可江旭以其名义购买商品砼的行为。2、江旭2012年8月17日向仓建公司出具的《申请报告》反映的是江旭与仓建公司内部关系问题，上诉人根本不知情，故该报告不能对抗上诉人。3、江旭不具备施工资质，其挂靠仓建公司，借用仓建公司的资质承接本案工程，而这是法律禁止的行为。仓建公司出借资质以收取管理费，在取得利益的同时，应当清楚并承担出借资质可能带来的风险和不利法律后果。因此，仓建公司应对本案债务承担共同偿还责任。

上诉人三强公司请求：撤销一审判决，改判仓建公司和江旭共同支付商品砼货款3419947元及逾期付款违约金；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人仓建公司辩称：1、商品砼销售合同载明的需方为“福州仓山仓建”，并非答辩人。2、江旭以自己的名义与上诉人签订商品砼销售合同，应由其承担相应付款义务。3、被挂靠人无需对挂靠人的行为负法律责任。

被上诉人江旭未答辩。

双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。在本案的第二审程序中，双方当事人均未向本院提交新证据。

根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为：

本案讼争商品砼销售合同载明的甲方（需方）为“福州仓山仓建”，工程项目名称为“福州翔达实业有限公司新厂区”，落款处的甲方代表为江旭。鉴于翔达项目是被上诉人仓建公司承接的项目，故可以认定讼争商品砼销售合同载明的“福州仓山仓建”实际为被上诉人仓建公司。

虽然被上诉人江旭以被上诉人仓建公司的名义签订商品砼销售合同，但江旭并未取得仓建公司的授权，仓建公司也未在讼争合同上加盖公章，在上诉人三强公司未能证明其签订合同时有理由相信被上诉人江旭具有代理权的情况下，本案不构成表见代理。虽然被上诉人仓建公司多次应被上诉人江旭的请求向上诉人三强公司付款，但被上诉人仓建公司与被上诉人江旭之间另有债权债务，因此，被上诉人仓建公司的代付行为不能视为履行合同付款义务的行为。综上，仓建公司不是讼争合同的当事人，相关民事责任应由江旭自行承担。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费37471元，由上诉人三强公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王燕燕

代理审判员　　田始凤

代理审判员　　魏　昀

二〇一六年一月二十九日

书　记　员　　林　舒

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