内江中房建筑工程有限公司、内江世高置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省内江市市中区人民法院

民事判决书

(2017)川1002民初1172号

原告：内江中房建筑工程有限公司，住所地内江市市中区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，四川宏兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康朝聪，男，汉族，1970年2月17日出生，住内江市市中区，系公司员工。

被告：内江世高置业有限公司，住所地内江市市中区。

法定代表人：***。

诉讼代表人：内江融通企业清算事务所有限公司，该企业管理人。

负责人：官忠全。

委托诉讼代理人：***，女，汉族，1989年8月5日出生，住四川省内江市东兴区，系内江融通企业清算事务所有限公司职工。

委托诉讼代理人：段**，北京金杜（成都）律师事务所律师。

原告内江中房建筑工程有限公司（以下简称中房公司）与被告内江世高置业有限公司（以下简称世高公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2017年6月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、康朝聪，被告委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。审理中，本案鉴定期间不计入审限。本案现已审理终结。

中房公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依确认原告对被告享有工程款债权10,418,404.35元；2.请求法院依法确认原告就上述工程款的范围内对松山壹号项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.鉴定费248,800元由被告承担。事实与理由：2012年9月、10月，原告与被告之间分别签订了《松山壹号项目前期平场工程协议》及《松山壹号项目前期平场工程补充协议》，发包人为被告，承包人为原告。工程名称为：内江市松山南路A地块平场工程，工程地点为内江市市中区松山南路。工程的施工内容为：1.被告指定的红线范围内的临时围墙砌筑；2.红线范围内的土石方开挖（不包括基础和地下室工程土石方）。协议生效后，原告按照约定进场施工，并按期完成了所有的施工工程，根据审理中鉴定机构做出的鉴定结论，原告施工的工程实际完成工程造价为：16,562,804.35元，扣除被告实际已支付的款项6,174,400元，被告尚欠10,418,404.35元工程款未支付给原告，为此原告多次进行催收但均未果。根据《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，原告就工程款10,418,404.35元依法对松山壹号项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

世高公司辩称,1.涉案施工合同因未履行必须的招投标程序，且项目未取得土地和开工证照，双方签订的施工合同系无效合同。被告系国有控股企业，被告对整个项目的投资基本是使用的国有资金，根据《中华人民共和国招投标法》第三条、国家计委三号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条和第七条、GB50300-2013《建筑工程施工质量验收统一标准》附表B和附表C、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，涉案工程项目为国有资金投资，且施工单价价格超过2,000,000元，属于必须进行招标的项目，双方签订的《松山壹号项目前期平场工程协议》属专业分部工程施工合同，未经招投标程序而签署，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同；再次，涉案工程未取得土地使用权证等各类证照，所签署施工合同也应属无效。被告由于土地拆迁延迟等原因，未能办理土地使用权证等相关报建手续，也未缴纳全部出让金，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条的规定，双方签订的《松山壹号项目前期平场工程协议》及其补充协议当属无效合同；另外，与涉案合同同为“松山壹号”项目的由四川省第十一建筑公司施工的合同，也因上述原因已被内江市中级人民法院生效裁定书确认无效，因此，本案也应作出相同认定。2.涉案建设工程施工合同为无效合同，应按无效合同的返还原则来处理。由于该工程未经竣工验收合同，原告仅有权主张对材料、人工等直接费的折价补偿。3.由于涉案建设工程施工合同违反法律强制规定而无效，也未经竣工验收和交付使用，原告无权主张对所承建工程折价或者拍卖价款的优先受偿权。4.涉案工程尚未达到可以竣工结算的条件，原告也未向被告提供竣工资料，双方未进行结算也无法结算，工程确认也没有监理单位的签章，付款条件未成就。综上，请求法院将本案按无效合同进行处理。

本院经审理认定事实如下：2012年9月、10月,原告与被告先后签订《松山壹号项目前期平场工程协议》及《松山壹号项目前期平场工程补充协议》，被告将内江市松山南路A地块平场工程发包给原告建设施工。该工程内容为：1.甲方指定的红线范围内的临时围墙砌筑；2.红线范围内的土石方开挖（不包括基础和地下室工程土石方）；3.清表。合同价款的确定标准：（1）土石方工程量按照重庆建筑设计院出具的土石方工程方格网图纸进行计量，固定综合单价38.8元/m3包干（该单价包括了分部分项工程、措施项目、规费、税金及风险金、按国家、省、市相关规范、标准要求进行施工质量检验试验的费用等所有费用。不论该土石方工程中的土方和石方的实际比例为多少，均不调价。工作内容包括土石方开挖、场内运距1㎞内的运输、回填土石方机械分层碾压、施工便道的修建费用、表层种植土按甲方的要求堆放在指定地点）。（2）……（3）……（4）……（5）如本工程土石方有余土外运，价格另行协商。合同还约定了工程款的支付时间和支付方式、发包人和承包人义务、以及合同生效条件。另外，合同也对违约责任进行了约定：1.乙方不能再约定工期内完成，每拖延一天甲方将扣除乙方总价千分之五的工程款。2.甲方按照合同要求时间及时支付工程进度款，甲方每拖延一天应支付给乙方应付相应工程进度款千分之五的违约金。协议签订后，原告按照约定进行开工建设。由于被告自身经营状况原因，未能按照合同约定与原告进行竣工结算并足额支付工程款，原告分别于2013年4月10日、2013年11月21日、2014年6月29日、2015年1月29日致函被告要求及时支付工程款和办理竣工结算，四份函件均经被告公司副总经理***签名。由于原、被告双方未达成一致意见，原告遂起诉至本院。本案在审理中，原告于2017年7月31日向本院申请对涉案内江市市中区松山南路A地块平场工程实际完成工程量及工程造价进行司法鉴定。2018年4月***日，四川省华建项目管理有限公司根据本院委托出具川华建（2018）字第226号《关于内江市松山南路A地块平场工程造价司法鉴定的意见书》，鉴定结论：原告内江中房建筑工程有限公司施工的内江市市中区松山南路A地块平场工程实际完成工程造价为16,***2,804.35元（大写：壹仟陆佰伍拾玖万贰仟捌佰零肆元三角伍分）。上述工程价款被告已向原告支付了6,174,400元。2018年6月4日，被告对上述鉴定意见书提出异议：1.鉴定意见书以有明显瑕疵的鉴定材料得出；2.鉴定机构未按照工程直接费用进行计价；3.要求鉴定机构按照市场价记取工程直接费计算一个数额供法院依法审定。2018年6月5日，四川省华建项目管理有限公司出具了《关于对“<内江松山壹号边坡支护工程造价司法鉴定的意见书>及<内江市松山南路A地块平场工程造价司法鉴定的意见书>异议”的回复》一份，针对被告提出的异议进行回复：1.鉴定依据的鉴定材料不存在任何瑕疵；2.鉴定是严格按照法院委托要求进行的总造价鉴定，无需按工程直接费用进行计价；3.鉴定是严格按照法院委托进行的，并出具正式报告，鉴定单位无权再根据被告单方的要求出具超出委托范围的其他数据。

另查明，四川省第十一建筑有限公司与被告世高公司、辽宁容大投资有限公司、深圳市华拓置业投资公司建设工程施工合同纠纷一案于2016年12月29日在内江市中级人民法院立案受理，经中级人民法院审理认为，被告世高公司虽然取得了内江市国土资源局出让内江市城西工业园松山南路A地块土地，但因未付清出让款致未取得国有土地使用权。在未取得施工许可证的情况下，四川省第十一建筑有限公司与被告世高公司、辽宁容大投资有限公司、深圳市华拓置业投资公司签订的《建设工程施工合同》，因涉案工程项目未经招投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第三项“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，被认定为无效合同。四川省第十一建筑有限公司不应当以合同有效为前提，提出诉讼请求。据此，内江市中级人民法院于2017年5月18日作出（2017）川10民初2号民事裁定书，驳回了四川省第十一建筑有限公司的起诉。该裁定已发生法律效力。

2017年12月6日，内江市中级人民法院作出（2017）川10破申3号民事裁定书，裁定受理辽宁容大投资有限公司对内江世高置业有限公司的重整申请。2018年1月9日，内江市中级人民法院作出（2017）川10破申3号决定书，指定内江融通企业清算事务所有限公司为内江世高置业有限公司管理人。2018年1月16日，内江市中级人民法院作出（2017）川10破申3号民事裁定书，裁定内江世高置业有限公司重整。

以上事实，有原告提交的《松山壹号项目前期平场工程协议》、《松山壹号项目前期平场工程补充协议》、《催款函》、《关于结算支付的函》、《关于送达内江松山壹号项目土石方平场工程竣工结算书的函》、《关于尽快办理过程结算并支付拖欠工程款的函》、内江松山壹号项目土石方平场工程竣工结算汇总表、四川省华建项目管理有限公司出具的***（2018）字第226号《关于内江市松山南路A地块平场工程造价司法鉴定的意见书》及《关于对“<内江松山壹号边坡支护工程造价司法鉴定的意见书>及<内江市松山南路A地块平场工程造价司法鉴定的意见书>异议”的回复》、鉴定费发票三张，被告提交的被告营业执照、法代表人身份证明书、内江市中级人民法院作出（2017）川10破申3号民事裁定书、（2017）川10民初2号民事裁定书等有效证据及双方当事人陈述在案为凭。

本院认为，建设工程，指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体。土方开挖、土方回填、场地平整属于建设工程分部工程“地基与基础”中的子分部工程，属于内江松山壹号项目整体工程的一部分，因内江市中级人民法院2017年5月18日作出的已发生法律效力的（2017）川10民初2号民事裁定书认定被告世高公司与案外人四川省第十一建筑有限公司签订的松山壹号项目建设工程施工合同无效，同理，本案原告与被告签订的《松山壹号项目前期平场工程协议》及《松山壹号项目前期平场工程补充协议》，该单项工程项目未经招投标，根据《中华人民共同和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第三项“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本院认定原告与被告签订的《松山壹号项目前期平场工程协议》及《松山壹号项目前期平场工程补充协议》为无效合同。根据四川省华建项目管理有限公司出具的***（2018）字第226号《关于内江市松山南路A地块平场工程造价司法鉴定的意见书》，鉴定结论为内江市市中区松山南路A地块平场工程实际完成工程造价为16,***2,804.35元。该鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定单位和鉴定人员均具备鉴定资质，本院予以采信。上述工程总价款扣除被告已向原告支付的款项6,174,400元，故本院认定被告欠原告工程价款为10,418,404.35元。

关于原告在本案中对涉案工程款是否享有优先受偿权的问题。原告以《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定为据，主张对涉案工程价款优先受偿。被告对此辩称，本案合同无效，也未经竣工验收和交付使用，原告对涉案工程价款不享有优先受偿权。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>的通知》第37条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，应予支持”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，本案协议及补充协议虽无效，但被告世高公司已在原告中房公司施工完毕的地块上开展了工程建设，被告世高公司的行为视为对案涉工程已实际使用，故原告有权就涉案工程价款范围内对松山壹号项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。其次，虽然上述批复第四条明确规定，优先权自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但根据合同法第二百八十六条规定的原意，优先权的适用是以发包人逾期不支付工程价款为前提，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权是公平合理的。承包人行驶建设工程价款优先受偿权的期限以建设工程价款结算完毕并进而确定建设工程价款数额的时间为起算点。虽然原告提出本案诉讼时，请求被告支付工程价款数额的依据系其自身作出的工程竣工结算汇总表，但在本案审理期间，因被告对原告请求支付的工程价款数额提出异议，且由于工程价款结算数额的确定具有较强的专业性和技术性，亦与发包人和承包人的经济利益休戚相关。经本院委托工程造价司法鉴定，涉案工程造价的数额才最终得以确定，同时，原、被告双方约定最后款项的给付时间为审核完成之日起10日内，基于建设工程领域的现实情况和建筑行业的交易习惯，结合本案工程造价的数额是根据本院委托的工程造价机构于2018年4月***日作出的司法鉴定意见书才得以确定，因此，原告对涉案工程款未丧失优先受偿权。原告提出的就涉案工程价款对松山壹号项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共同和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第三项，《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决如下：

一、原告内江中房建筑工程有限公司对被告内江世高置业有限公司享有工程款债权10,418,404.35元；

二、原告内江中房建筑工程有限公司就工程价款10,418,404.35元对松山壹号项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

案件受理费84,310元，造价鉴定费248,800元，合计333,110元，由被告内江世高置业有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。

审判长***

审判员***红秋

审判员*伟

二〇一八年七月三十日

书记员*欢