某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终377号 上诉人（原审原告）：欧阳利海，男，1968年8月13日出生，汉族，住福建省长乐市。 上诉人（原审原告）：***，男，1956年7月11日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人（原审原告）：***，男，1964年6月9日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上列三上诉人之共同委托诉讼代理人：***，福建海山律师事务所律师。 上列三上诉人之共同委托诉讼代理人：**，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省**建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇坂中路6号泰禾城市广场（一期）1#、1a#楼19层02办公。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***实陶瓷有限公司，住所地福建省南安市**工业园 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人欧阳利海、***、***因与被上诉人福建省**建设工程有限公司（以下简称**公司）、***实陶瓷有限公司（以下简称恒实陶瓷公司）建设工程施工合同纠纷一案，南安市人民法院于2018年7月17日作出（2018）闽0583民初1085号民事判决，欧阳利海、***、***与**公司不服该判决，向本院上诉，本院于2018年11月26日作出（2018）闽05民终5553号民事裁定，将该案发回南安市人民法院重审。南安市人民法院重审后于2020年8月24日作出（2019）闽0583民初883号民事判决，欧阳利海、***、***不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初883号民事判决，向本院提起上诉。本案于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧阳利海、***、***上诉请求：1.依法撤销南安市人民法院(2019)闽0583民初883号民事判决，并在查明事实后依法改判，支持欧阳利海、***、***的一审诉讼请求；2.依法判令**公司、恒实陶瓷公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、恒实陶瓷公司于2017年2月16日就本案工程作出的工程价款审核结算，不能作为案涉工程的最终结算依据，原审判决以该次审核价款作为结算依据属于认定事实错误，严重损害了欧阳利海、***、***的合法权益。欧阳利海、***、***是案涉工程的实际施工人，工程价款结算理应通过欧阳利海、***、***进行，但欧阳利海、***、***除了于2015年1月4日与**公司就案涉工程进行工程价款结算之外，并未参与**公司与恒实陶瓷公司关于案涉工程的工程价款结算。因此欧阳利海、***、***对案涉工程未参与或未确认的工程价款结算均不应作为最终结算依据。**公司已于2014年8月27日单方就本案工程进行了结算，并向恒实陶瓷公司提交了《工程结算书》和《单项工程结算造价汇总表》，工程结算价款共计22166310元，但**公司却于2015年1月4日与欧阳利海、***、***就案涉工程进行结算，结算价款为31012786元，而欧阳利海、***、***并未参与2014年8月27日**公司报送恒实陶瓷公司的工程价款结算，且两次结算金额差异巨大，**公司的行为严重损害了欧阳利海、***、***的合法权益。恒实陶瓷公司于2017年2月16日作出的工程结算审核，是单方的工程结算审核行为，审核过程欧阳利海、***、***未参与，**公司无权在欧阳利海、***、***未予以确认的情况下单方确认了恒实陶瓷公司对案涉工程的审核结算价款。而且，恒实陶瓷公司本次结算审核价款金额与**公司于2014年8月27日报送的工程价款结算金额完全一致，也不符合建设工程日常结算、审核的常理。**公司在与欧阳利海、***、***没有书面明确约定默认行为的情况下，不能以欧阳利海、***、***未对恒实陶瓷公司2017年2月16日结算审核价款提出反对意见，就单方确认欧阳利海、***、***认可了该审核价款。且欧阳利海、***、***就案涉工程已经与**公司于2015年1月4日进行了结算，截止恒实陶瓷公司结算审核已时隔二年多，欧阳利海、***、***有理由确信恒实陶瓷公司已认可了欧阳利海、***、***与**公司于2015年1月4日的工程价款结算，对恒实陶瓷公司的结算审核，并无义务作出表态行为。案涉工程由欧阳利海、***和***三人合伙施工，**公司未将恒实陶瓷公司2017年2月16日的结算审核价款告知全体合伙人，不能视为欧阳利海、***、***合伙体知晓该审核价，更不能认定欧阳利海、***、***认可该审核价。**公司确认恒实陶瓷公司于2017年2月16日的结算价款是“优惠后总造价”，该行为属于法律规定的禁止让利行为，应认定为无效结算行为。二、欧阳利海、***、***与**公司于2015年1月4日进行的工程结算价款，应当作为认定案涉工程结算价款的依据。欧阳利海、***、***与**公司于2015年1月4日进行的工程价款结算，**公司有责任将本次结算文件报送恒实陶瓷公司，**公司未报送的行为造成的欧阳利海、***、***损失应当由**公司承担。若**公司已将该结算文件报送恒实陶瓷公司，恒实陶瓷公司未在合同约定的期限内对工程结算价款进行审核，依法应当视为恒实陶瓷公司认可本次的工程价款结算。三、案涉工程造价鉴定过程中，鉴定机构提出应补充的鉴定材料客观上并不存在，在无法进行鉴定的情况下，原审判决未依法正确认定事实并作出判决，是认定事实不当导致判决结果错误。本案即使未进行案涉工程造价鉴定，恒实陶瓷公司于2017年2月16日的工程价款结算审核，是在作为实际施工人的欧阳利海、***、***未参与的情况下作出的，与2015年1月4日欧阳利海、***、***与**公司的结算价款金额差距巨大，严重损害了欧阳利海、***、***的合法权益，该次审核价不应作为认定本案工程价款的依据。欧阳利海、***、***于2015年1月4日与**公司进行的工程价款结算，**公司有责任将结算文件报送恒实陶瓷公司，恒实陶瓷公司未在约定的期限内进行结算审核，应当视为对该结算价款的认可，在无法进行工程造价鉴定的情形下，本次对案涉工程价款的结算，理应作为认定本案工程价款的依据。 **公司答辩称，一、**公司与欧阳利海、***、***之间系挂靠关系，符合挂靠关系的特征。二、**公司支付给欧阳利海的工程款已经超出应当支付的金额，无需再向其支付工程款。三、欧阳利海等人诉请**公司支付工程款条件未成就。欧阳利海等人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 恒实陶瓷公司未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。 欧阳利海、***、***向一审法院起诉请求：判令**公司与恒实陶瓷公司共同支付欧阳利海、***、***工程款14197178.5元,并自2014年5月1日起至付清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。 一审法院认定事实：**公司系从事房屋建筑工程等的企业。欧阳利海以**公司名义参加恒实陶瓷公司A区2#仓库工程项目投标，2011年8月20日，恒实陶瓷公司向**公司发出内容为“***实陶瓷有限公司（建设单位名称）的A区2#仓库工程，结构类型为框架，建设规模为26944.99㎡，2011年8月18日邀标开标后，经招标管理机构核准，确定福建省**建设有限公司为中标单位，中标总价为人民币：￥20769505元，中标工期自2011年8月30日开工，2012年1月30日竣工，工期150日历天，工程质量达到国家施工验收规范合格标准。中标单位收到中标通知书后，在2011年8月25日前到辉煌集团5#楼总经办（地点）与建设单位签订承发包合同。”的《中标通知书》。 2011年8月25日，**公司（合同甲方）与欧阳利海（合同乙方）签订《项目工程施工承包责任制合同（内部）》1份，约定：**公司将与建设单位签订的恒实陶瓷公司A区2#仓库项目工程由项目部承包，现由欧阳利海代表乙方签订责任制承包合同，工程合同价款20769505元，承包范围2#仓库的施工图纸体现的所有内容；承包方式为包工包料；甲方按工程总造价1.5%向乙方收取项目管理费用；工程项目所在地须开立银行账户的，由甲方指派一名财务人员保管壹枚银行预留印鉴，工资由乙方支付，次月初向甲方财务报送上月财务单据；甲方按每次收到业主单位拨付的工程的10%预留税收款项，余额按工程实际进度付给乙方；甲方按工程总造价5%预留质量与安全保证金，待工程完工后付清；工程项目成立项目部后，**公司拟派项目经理及相关人员，工资补贴由乙方负责支付，乙方必须提前一个月的10日前将项目部人员补贴工资8000元上交到公司或从工程款中扣留由公司统一发放；等等。 2011年8月26日，**公司与恒实陶瓷公司签订《建设工程施工合同》1份，约定：**公司承包恒实陶瓷公司A区2#仓库工程；开工日期为2011年8月30日，竣工日期为2012年1月30日；合同价款为固定总价20769505元；按照指定已完成部位合格工程量相应金额的80%支付进度款；工程竣工并经有关部门进行验收符合《工程施工质量验收规范》发包人支付至合同总价的80%，工程完成竣工结算，并经有关部门审核批准后28天内，发包人支付至经核准的结算金额总价95%的工程款，剩余5%作为工程质量保证金；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的工程保修期限为5年，工程保修期满1年后，如果未出现防水防渗以及其他比较严重的保修问题，可由承包人出具工程保修承诺书，发包人退还保修金（不计利息），等等。 2011年9月5日，欧阳利海、***、***三人签订《合伙协议》1份，协议中载明：“就恒实陶瓷公司A区2#仓库工程项目经欧阳利海参加建设单位投标后中标、挂靠**公司，现本项目合伙人欧阳利海、***、***协商一致，本项目施工由三人共同投资、共担风险、共同受益……”。 2013年4月8日，欧阳利海与**公司对工程项目进行中间结算，并签订1份《工程项目（中间）结算表》，确认截至2013年3月31日**公司已收到恒实陶瓷公司工程款17232515元，欧阳利海已领取工程款及其他款项共计24018607.5元（包含借款748.4万元）。就该借款748.4万元，***已另案向福建省福州市晋安区人民法院起诉，案号为（2016）闽0111民初3947号。 2014年7月，**公司***实陶瓷A区2#仓库项目部，出具一张《说明》，内容为：“福建省**建设工程有限公司与承包人欧阳利海已就***实陶瓷有限公司A区2#仓库工程于2013年4月8日进行了一次工程项目中间结算，福建省**建设工程有限公司应付欧阳利海的工程款待福建省**建设工程有限公司向欧阳利海出具决算书后半年内结算清楚”，该说明上加盖了“福建省**建设工程有限公司***实陶瓷A区2#仓库项目部”印章。 另查明，**公司又陆续偿还厦门三联达建设机械有限公司泉州分公司因涉案工程尚欠的租赁款121000元。**公司还偿还***因涉案工程尚欠的承揽款16万元。 2015年1月4日，以**公司的名义编制一份《建筑工程决算书》，工程造价为31012786元。2017年2月16日，**公司与恒实陶瓷公司经结算，确认涉案工程结算优惠后总造价为22166310元。2017年2月23日，**公司出具一份《函》给欧阳利海、***，内容为“欧阳利海、***：由你承包施工的***实陶瓷有限公司Ａ区2＃仓库项目，***实陶瓷有限公司已对你上报的工程结算进行审核，核定该项工程优惠后的结算价为22166310元（建筑工程20441733元＋安装工程1724577元），我司已收到该项目的工程款金额合计为17882515元，请你方在收到本函后七天内就该项目的结算事宜与我司进行确认，若逾期仍不与我司交涉，即认可我司与***实陶瓷有限公司确认的该工程结算价，并承担履行此项事宜所产生的一切费用……”***在上述函件上签名，**公司也通过ＥＭＳ邮寄一张该函件给欧阳利海，邮寄地址为福建省长乐市××镇××村桃坑47号，联系电话138××××3222，邮单号为1015220229223，邮寄信息显示为2017年2月24日本人签收。 在法院另案审理的**公司与恒实陶瓷公司、第三人欧阳利海、***建设工程施工合同纠纷一案，法院已作出（2017）闽0583民初2582号民事判决，该判决中已查明，涉案工程于2014年4月施工完毕并交付使用，**公司自认恒实陶瓷公司已支付工程款18257464元，法院判决：一、恒实陶瓷公司应于判决生效后10日内支付**公司工程款2800530.5元及利息（利息自2017年3月16日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回**公司的其他诉讼请求。该判决已生效。该案**公司已向本院申请强制执行。2018年12月27日，法院以（2018）闽0583执1179号之一执行裁定书裁定终结（2017）闽0583民初2582号民事判决书的该次执行程序。 在本案过程中，经欧阳利海、***、***申请，法院委托泉州汇高工程造价咨询有限公司对欧阳利海、***、***施工完成的恒实陶瓷公司A区2#仓库的工程造价进行鉴定，泉州汇高工程造价咨询有限公司对本案的卷宗材料及鉴定要求进行评审，于2019年7月18日及8月8日分别出具《委托司法鉴定材料评审意见》及《委托司法鉴定材料评审意见》（二），本院将该二份评审意见发送本案各方当事人，因各方当事人均未能提供《委托司法鉴定材料评审意见》及《委托司法鉴定材料评审意见》（二）所列应补充鉴定材料，不具备技术鉴定条件，故泉州汇高工程造价咨询有限公司于2020年8月8日作出退件处理。 一审法院认为，**建设公司与欧阳利海、***、***之间系借用资质的挂靠关系，**公司已按双方的约定将收到的工程款预留10%税收款项后支付给欧阳利海、***、***，并已就恒实陶瓷公司尚欠工程款向法院起诉，法院也依法判决恒实陶瓷公司应支付**公司尚欠工程款2800530.5元及利息，**公司也向本院申请强制执行，恒实陶瓷公司未能支付相应工程款及利息，法院已裁定终结该次执行程序，欧阳利海、***、***也未能提供证据证明恒实陶瓷公司另外支付工程款给**公司，故欧阳利海、***、***要求判令**公司支付尚欠工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。因涉案工程的质量保证金已届支付条件，恒实陶瓷公司至今未退还质量保证金，已构成违约，依法应当承担逾期还款的违约责任。因欧阳利海、***、***与**公司已产生矛盾，已不宜再由**公司向恒实陶瓷公司主张该质量保证金，为减少当事人讼累，可由恒实陶瓷公司将质量保证金退还给欧阳利海、***、***，故恒实陶瓷公司应退还欧阳利海、***、***质量保证金1108315.5元及利息（利息自2020年5月1日起至实际还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）。恒实陶瓷公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、***实陶瓷有限公司应于判决生效后十日内，退还欧阳利海、***、***质量保证金1108315.5元及利息（利息自2020年5月1日起至实际还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；二、驳回欧阳利海、***、***的其他诉讼请求。本案受理费108669元，由欧阳利海、***、***负担93894元，***实陶瓷有限公司负担14775元；***实陶瓷有限公司应负担部分，应于判决生效之日起七日内向法院缴交。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提供福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初2657号民事判决书，予以证明**公司与恒实陶瓷公司之间因工程质量保证金的纠纷，经南安市人民法院判决恒实陶瓷公司应于生效后十日内返还**公司工程质量保证金1108315.5元及逾期利息，辉煌水暖公司对恒实陶瓷公司债务承担连带清偿责任。**公司依法申请强制执行，现处于终结本案本次执行程序。 欧阳利海、***、***质证称：真实性由法院审查，若判决文书是真实的，对该证据无异议。 恒实陶瓷公司未到庭质证。 本院经审查认为，该判决书能够证明恒实陶瓷公司应于生效后十日内返还**公司工程质量保证金1108315.5元及逾期利息，辉煌水暖公司对恒实陶瓷公司债务承担连带清偿责任及南安市人民法院终结本案本次执行程序的事实。 经二审审理查明，一审判决查明认定的事实清楚，本院予以确认。 另查，**公司作为原告起诉被告恒实陶瓷公司、辉煌水暖公司，请求恒实陶瓷公司支付工程质量保证金1108315.5元及逾期利息，辉煌水暖公司对恒实陶瓷公司债务承担连带清偿责任等。南安市人民法院于2020年6月24日作出（2020）闽0583民初2657号民事判决，判决恒实陶瓷公司应于生效后十日内返还**公司工程质量保证金1108315.5元及逾期利息，辉煌水暖公司对恒实陶瓷公司债务承担连带清偿责任。**公司依法申请强制执行，现处于终结本案本次执行程序。 本案双方当事人的争议焦点为：1.2017年2月16日作出的工程价款审核结算可否作为本案认定事实的依据？2.2015年1月4日的建筑工程结算书能否作为本案最终的结算结果？ 双方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩意见基本一致。 本院认为，一、关于2017年2月16日作出的工程价款审核结算可否作为本案认定事实的依据的问题。综合一审查明的事实，欧阳利海、***、***系挂靠**公司，欧阳利海等人认为其与**公司之间为转包关系的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。因此，恒实陶瓷公司于2017年2月16日，将核算后的《工程结算书》签章送达**公司，工程核算总造价为22166310元。诉争工程应当以此核算价作为工程总造价；**公司以其名义与恒实陶瓷公司进行工程结算时，欧阳利海等人即有责任对**公司与恒实陶瓷公司之间的结算进行确认，故**公司于2017年2月23日在发给欧阳利海及***的《函》中为欧阳利海、***指定工程造价异议期并无不当，欧阳利海与***在**公司指定的异议期内未对恒实陶瓷公司审核的工程结算价22166310元提出异议，应认定讼争工程价款为22166310元。欧阳利海等人认为讼争工程价款应确认为31012786元的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。 二、关于2015年1月4日的建筑工程结算书能否作为本案最终的结算结果的问题。 本院认为，**公司与欧阳利海等人的关系系挂靠关系，在挂靠关系中，2015年1月4日，以**公司的名义编制一份《建筑工程决算书》，工程造价为31012786元。该决算书未经业主恒实陶瓷公司核算，且与客观事实不符，故不能作为本案最终的结算结果。欧阳利海等人主张“**公司有责任将结算文件报送恒实陶瓷公司，恒实陶瓷公司未在约定的期限内进行结算审核，应当视为对该结算价款的认可”的理由不能成立，不予采纳。根据生效的（2017）闽0583民初2582号民事判决书认定，恒实陶瓷公司已支付**公司工程款18257464元，按欧阳利海与**公司的约定，扣除10%的预留税收款项1825746.4元，**公司应支付欧阳利海、***、***工程款为16431717.6元（18257464元-18257464元×10%），欧阳利海、***、***已领取的工程款已超过**公司应付的工程款。因此，欧阳利海等人请求判令**公司与恒实陶瓷公司共同支付工程款14197178.5元，缺乏事实依据，不予支持。鉴于**公司已另案请求恒实陶瓷公司支付工程质量保证金1108315.5元及逾期利息，辉煌水暖公司对恒实陶瓷公司债务承担连带清偿责任等。法院也作出相应的判决且已进入执行程序。现一审法院以“欧阳利海、***、***与**公司已产生矛盾，再由**公司以其名义要求恒实陶瓷公司返还质量保证金已不合适，为避免讼累，可由恒实陶瓷公司直接将涉案质量保证金退还给欧阳利海、***、***”为由进行判决，与本案二审查明的另一生效案件，即**公司请求恒实陶瓷公司支付工程质量保证金1108315.5元及逾期利息存在着同一笔款项的重复判决，该判决不当，应予改判。 综上所述，欧阳利海、***、***的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实虽清楚，但判决结果不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初883号民事判决； 二、驳回欧阳利海、***、***的诉讼请求。 本案一、二审受理费各108669元，均由欧阳利海、***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年三月二十二日 书记员　　*** 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。