某某、福建康城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终475号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月3日出生，汉族，原住福建省长乐市文武砂镇三站路北31，现住广西河池市宜州区。

委托诉讼代理人：周红霞，河池市宜州区庆远法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：福建康城建筑工程有限公司。住所地：福建省福州市晋安区岭头街38号，统一社会信用代码：9135000076178871XT。

法定代表人：林烨，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蔡国军，福建闽天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建康城建筑工程有限公司（以下简称康城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初3480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者依法改判支持上诉人***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人康城公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。首先，经***与康城公司对账，从2011年12月23日至2016年2月7日止，康城公司拨付给***桂星园项目含税及管理费工程款43880000元（含1%的管理费和6.1%的税），一共92笔，扣除税费及管理费后，***实际收到的工程款为40204650元。其次，从2016年2月7日至2016年8月5日，康城公司先后共拨付了3笔工程款共计850000元给***（含1%的管理费和6.1%的税），扣除税费及管理费后，***实际收到的工程款为789650元。再次，康城公司将桂星园小区5号楼1702号房和3号楼102号房及两个车位以124202026元的价格抵付工程款拨付给***。经过双方对账确认截至2017年1月3日止康城公司仍欠***工程款3858256元。一审法院确认***收到的工程款数额有误，应予纠正。二、一审对部分重要证据未组织质证。一审中双方当事人没有对所拨付的工程款中扣除了税费及管理费的事实存在分歧。一审庭审后***及时补交了银行交易明细清单等证据来佐证康城公司支付的工程款是扣除了相关费用的，但一审法院未组织质证，就认定康城公司没有扣除费用。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。

康城公司辩称，一、一审认定事实不清，确定法律关系和适用法律都是错误的。（一）***与康城公司之间是挂靠关系。1.***在一审庭审中已经自认其挂靠康城公司承包工程。2.双方签订的《工程施工承包责任制合同书》明确约定***负责承包建设，康城公司仅收取管理费，在扣除管理费和工程税款后将余款拨付给***，且约定由***承担与发包人广西宜州市桂星焊材有限责任公司（以下简称桂星公司）工程主合同及补充合同的奖惩责任等。3.根据***提供的《桂星园工程竣工结算确认书》显示，***作为现场代表与发包人一起对本案诉争工程量进行估算和确认，而非只有康城公司。4.根据***提供的《工程确认表》，该表是康城公司作为挂靠单位，在拨付工程款给***之前必须所做的工程款确认手续，以便确认计算管理费和税费的计算基数，而非康城公司与***之间的工程款结算。5.***在实际施工过程中，是以康城公司名义与发包人进行桩基结算。6.发包人于2016年8月16日向***发函，要求其做好工程收尾工作，证明发包人知悉实际施工人是***。***对外就是以康城公司的代表人的名义与发包人进行工程联系。以上均证明***实际是挂靠康城公司名义进行实际施工，不是康城公司再次发包或转包给***，故一审认定事实错误。（二）***应向发包人主张工程款，康城公司不是适格主体。***与康城公司无实际上的施工合同关系，在工程施工过程中，康城公司已经将收到的发包人的工程款转给***，不存在拖欠。那么在没有收到发包人工程款的情况下，***作为实际施工人无权要求康城公司支付工程款，更不应列为被告。二、发包人桂星公司与康城公司之间并未进行最终结算，***起诉的385万元工程款也不真实，一审认定按总造价直接计算工程款和直接认定尚需支付的工程款是错误的。（一）《桂星园工程竣工结算确认书》所列工程造价49830282元并非最终结算价，只是为了阶段性结算工程款而参照平方数的估算，并非经过审计得出，且未将工程电费审计在内，故不能按照预估上述总价作为计算依据。（二）康城公司与***于2017年2月28日对阶段性工程款支付情况再次予以确认，截止2017年2月28日双方尚未结清的工程款为2752080元（含税费、管理费在内），也与***起诉金额不符。且结合《广西宜州市桂星园工程款结算确认书》可知，截止2017年5月25日，桂星公司尚欠康城公司工程款6752223元未支付，其中包含***的工程项目在内。康城公司作为挂靠单位，不具有代发包人向***垫付或预付工程款的义务。三、一审适用法律错误。***与康城公司是挂靠关系，不是分包、转包关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。综上所述，上诉人的诉请无事实和法律依据，应予以驳回。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告康城公司支付原告的工程款人民币3858256元及逾期付款利息（利息以3858256元为本金从2016年1月15日按银行年利率6%支付利息给原告至付清此款为此）；2.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2011年3月11日，被告康城公司（乙方）与桂星公司（甲方）签订《建设工程施工合同补充协议书》，桂星公司将桂星园项目发包给被告康城公司，协议书主要约定内容为：工程项目为宜州市桂星园项目，建筑面积85000平方米，层数18层，工程造价约9000万元，承包范围为房屋建筑、室内外水电安装、室外道路及园林绿化亮化工程等，承包方式为包工包料。2011年3月12日，被告康城公司（甲方）与原告***（乙方）签订《工程施工承包责任制合同书》，康城公司将桂星园项目工程中的18层框架部分分包给原告。该合同书主要内容包括：工程为宜州市桂星园18层框架，面积约45000平方米，工程预算造价4000万元，承包形式包工包料，承包内容为土建和水电（不含桩基工程）。施工管理方面，甲方委派吴亨炳为该工程项目经理，叶向榕为安全员。甲方向乙方收取管理费按工程造价税前1%收取；工程税款由甲方按开发票金额代扣代缴，代扣税款金额应按宜州当地工程税的税率进行代扣，其中包括企业所得税2%。甲方在收到工程款时，扣除相应管理费和工程税款后将余款须立即拨付给乙方。后原告作为实际施工人对桂星园18层主体框架以及部分附属设施进行了建设。2016年1月14日，桂星公司与康城公司签订《桂星园工程竣工结算确认书》对桂星园项目中的3#、6#、7#楼工程及附属工程（不含消防工程）进行了工程结算，确认上述工程的结算价格为49830282元。2016年3月23日，原告***与被告康城公司签订《工程款确认表》，确认从2011年12月23日至2016年2月7日止，康城公司向原告拨付了工程款4388万元（含项目税款和管理费）。庭审中，原告自认在签订该《工程款确认表》后，被告康城公司又支付了850000元工程款，以及通过以房抵债方式支付1242026元工程款；自认其应按工程价款总额支付给康城公司1%管理费和承担6.1%的工程税款。

一审法院认为，原告***并不具备建设工程劳务作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与被告康城公司签订的《工程施工承包责任制合同书》为无效合同。双方签订的《工程施工承包责任制合同书》虽为无效合同，但***作为实际施工人建设的桂星园工程已通过竣工验收，且已经交付发包人使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，桂星公司与康城公司签订《桂星园工程竣工结算确认书》对实际由原告***建设的工程进行了工程结算，确认工程的结算价格为49830282元，根据原告自认的承担1%的管理费和6.1%的税款事实，按总价款7.1%扣除后，被告康城公司仍应支付给原告320305.98元[49830282元-43880000元-850000元-1242026元-（49830282元×7.1%）]。原告***与被告康城公司签订的《工程施工承包责任制合同书》并未对康城公司的付款时间进行明确约定，而2016年3月23日双方签订的《工程款确认表》也仅是对***收到款项的确认，并非双方对工程款的最终结算，因此，本案的诉讼时效期间应从债权人***要求债务人康城公司履行义务的宽限期届满之日起（起诉之日）计算，被告辩称原告的起诉已经超过诉讼期限的主张该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告福建康城建筑工程有限公司支付给原告***工程款320305.98元；二、被告福建康城建筑工程有限公司向原告***支付利息，以尚欠工程款320305.98元为基数，从2020年11月5日（起诉之日）起，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，计至付清之日止；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费37666元，减半收取18833元，由原告***负担17200元，被告福建康城建筑工程有限公司负担1633元。

二审中，***提交的证据为：工程款申请书及银行流水清单若干份，用以证明康城公司先扣除税费及管理费后才打款给***。康城公司提交的证据为：1.《宜州市桂星园3＃、5＃楼桩基工程结算汇总表》、《宜州市桂星园6＃楼桩基工程结算汇总表》、《宜州市桂星园1＃楼桩基工程结算汇总表》、《宜州市桂星园2＃楼桩基工程结算汇总表》、《广西宜州市桂星园商住楼1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃楼桩基工程款结算审核确认单》各一份，用以证明***在实际施工过程中，是以康城公司的名义与发包人进行结算，发包人对此知悉，***与康城公司是挂靠关系；2.《工程款确认单》一份，用以证明***与康城公司之间确认工程款剩余2752080元为结算（含管理费和税费），并非如***主张的3850000元，本案诉争工程项目尚未最终结算，尚无法确定应付具体金额；3.《广西宜州市桂星园工程款结算确认书》一份，用以证明截止2017年5月25日，发包人桂星公司尚欠康城公司工程款6752223元，其中包含***承包的工程项目在内，被挂靠人不具有代发包人向***支付未付工程款的义务；4.《关于要求做好工程收尾工作的函》一份，用以证明发包人于2016年8月16日向***发函，要求其做好工程收尾工作，说明发包人知悉实际施工人为***，***对外是以康城公司的代表人名义与发包人进行工程联系往来，说明***与康城公司是挂靠关系。经本院组织质证，康城公司对***提交的证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能确定转款方是谁；***对康城公司提交的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，认为康城公司是将工程分包给***施工；对证据2的真实性无异议，但认为本来是说拿价值总计230万元的房产来抵扣工程款，但康城公司又把房产另售给他人，双方又重新结算，确认抵消的房产价值124万元；对证据3的关联性有异议，认为该证据是康城公司与桂星公司之间的结算，***并不知情；对证据4的真实性有异议，认为不能达到其证明目的。本院认为，***提供的证据与本案有关联性，故予以采信；康城公司提供的证据1能证实实际施工人***代表康城公司与发包人进行结算，但是不能证实***与康城公司是挂靠关系；证据2与本案有一定关联性，但其中记载的部分款项与实际不符，本院将结合其他证据予以认定；证据3、证据4不能达到其证明目的，故不予采信。

一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，桂星公司将桂星园项目发包给康城公司后，康城公司将3＃、6＃、7＃楼有关工程分包给***，将工程的1#、2#、5#楼有关工程分包给案外人庄平。

再查明，2017年2月28日,***与康城公司签订《工程款确认单》，载明：“***（3＃、6＃、7＃及附属工程）1、总造价：49830282元；2、总支出工程款：44748344元；3、余额：5081938元；4、应扣除项目经理费20000元；5、电费（未扣除，未结算清）；6、售房款：2309858-163999（税）=2145858元（实钱）；7、合计（1-2-4-6）为：49830282-44748344-20000-2309858=2752080元（人民币：贰佰柒拾伍万贰仟零捌拾元整）”。经二审询问，对于实际支付的款项，康城公司陈述以一审判决确认的数额为准，且都是没有扣除税费和管理费的；***陈述康城公司在扣除税费和管理费后才将工程款转给其本人，只有转账没有现金支付，而以房抵债的数额不是2309858，实际只有1330887元，且尚未扣除税费和管理费。

还查明，经本院组织双方核对，双方认可以下事实：1.2016年3月23日***与康城公司签订的《工程款确认表》中确认的康城公司拨付给***的工程款43880000元，包含税费和管理费，康城公司在扣除上述两项费用后，实际转给***40204650元；2.康城公司另外支付的850000元，包含税费和管理费，康城公司在扣除上述两项费用后，实际转给***789650元；3.康城公司通过以房抵债的方式抵扣的工程款，尚未扣除税费和管理费；4.在之前的扣税和管理费时，并非总是按照总比例7.1%扣除，比例有过调整，但对于尚欠工程款的税费和管理费的扣除比例，双方同意按总比例7.1%扣除。

根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.***与康城公司形成何种法律关系？2.本案应由谁承担付款责任？尚欠的工程款为多少？

本院认为，一、关于争议焦点一，桂星园项目并非是***以康城公司的名义和借用其资质进行承包，而是康城公司在承包桂星园项目后，将3＃、6＃、7＃楼有关工程分包给***，将工程的1#、2#、5#楼有关工程分包给案外人庄平，故康城公司与***形成的是转包关系。虽然康城公司向***收取一定管理费，以及在施工过程中***作为施工单位代表与发包人桂星公司进行部分工程的结算，但是不能以此认为***与康城公司形成挂靠关系。

二、关于焦点二，（一）付款主体问题。***系没有施工资质的个人,康城公司将案涉工程转包给***,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定,案涉《工程施工承包责任制合同》应认定为无效合同,一审认定正确，本院予以确认。根据合同相对性原则，***作为实际施工人，有权起诉总承包人康城公司，至于是否起诉发包人，***有权选择，发包人并非本案的必要共同诉讼人，故康城公司应在本案向***支付工程款。（二）尚欠工程款数额问题。1.对于工程总价款，2016年1月14日桂星公司与康城公司签订的《桂星园工程竣工结算确认书》对实际由***建设的工程进行了工程结算，确认结算价格为49830282元，康城公司辩称并非最终结算价，只是估算价，但是其在二审提供的2017年2月28日《工程款确认单》中又再次确认了上述工程总价款，故本院对康城公司的上述辩解不予采信；2.对于已付工程款，虽然上述《工程款确认单》确认“总支出工程款：44748344元”，但康城公司在二审中陈述实际支出的款项以一审判决确认的数额为准，而一审确认的43880000元和850000元两部分工程款都是没有扣除税费和管理费的。尽管***实际收到的款项是40204650元和789650元，但根据双方当事人的陈述，之前扣费比例并非7.1%，为公平起见，应以扣费前的数额确定支出数额。根据***在起诉状中的自认，其亦认可在扣费前康城公司拨付的出工程款为43880000元和850000元两部分，故本院确认支出工程款合计为44730000元；3.对于项目经理费，上述《工程款确认单》中载明“应扣除项目经理费20000元”，经本院询问***，其亦表示这20000元是额外扣除的，但不包含税费和管理费，故本院予以扣除；4.对于电费，由于对扣除的电费双方尚未结算，无法认定，双方可在电费结算后另行主张权利；5.对于以房抵债数额，虽然《工程款确认单》中载明“售房款：2309858-163999（税）=2145858元（实钱）”，但***不予认可，并提供了两套房屋两个车位的《商品房买卖合同》证实抵扣工程款数额为1330887元（含税费和管理费），由于康城公司未提供其他证据予以佐证实际抵扣的工程款数额，故本院采信***的主张。综上，根据双方认可的扣除1%管理费和6.1%税费，故康城公司还应支付给***3481768元[（49830282元-44730000元-1330887元）（1-7.1%）-20000元]。另外，关于利息问题，双方签订的《工程施工承包责任制合同书》以及《工程款确认单》均没有约定付款时间，《工程款确认单》中尚有部分费用未最终结算，不能视为最终结算单，故欠付工程款利息应从***起诉之日起算。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。因双方当事人在二审期间均提供新证据，故本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初3480号民事判决第三项；

二、变更河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初3480号民事判决第一项为：被上诉人福建康城建筑工程有限公司支付给上诉人***工程款3481768元；

三、变更河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初3480号民事判决第二项为：被上诉人福建康城建筑工程有限公司向上诉人***支付相应利息（利息以尚欠工程款3481768元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年11月5日起至付清之日止）；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费37666元，减半收取18833元，由上诉人***负担1838元，由被上诉人福建康城建筑工程有限公司负担16995元。二审案件受理费17200元，由上诉人***负担1720元，由被上诉人福建康城建筑工程有限公司负担15480元。

上述债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国祥

审 判 员　吴亚玲

审 判 员　陈一锋

二〇二一年六月七日

法官助理　黄奕通

书 记 员　廖黎雯

附：本案判决所适用的法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；