四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司、沐川中医医院有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川11民终1075号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司。住所地：四川省仁寿县文林镇金马路**号。

法定代表人：林长水，执行董事。

委托诉讼代理人：苏继平，四川上同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏子茜，四川上同律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：沐川中医医院有限责任公司。住所地：四川省沐川县幸福乡幸福大道3段*号。

法定代表人：黄国江，董事长。

委托诉讼代理人：彭明长，男，该公司行政院长。

委托诉讼代理人：袁小川，女，该公司人力资源部部长。

上诉人四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司（以下简称垒鑫公司）因与上诉人沐川中医医院有限责任公司（以下简称沐川中医院）建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省沐川县人民法院（2018）川1129民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人垒鑫公司的委托诉讼代理人苏继平、魏子茜，被上诉人沐川中医院的委托诉讼代理人彭明长、袁小川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

垒鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决本诉第一项；2.改判沐川中医院向垒鑫公司支付工程款117万元并支付欠付工程款利息（利息按年利率6.5%进行分段计算，从2017年1月1日起计算至付清之日止）；3.保全费及二审诉讼费用由沐川中医院承担。事实和理由：一、一审判决将未付款167万元中的117万元认定为履约保证金属认定事实错误。双方签订的《沐川中医医院建设项目一期工程施工合同终止协议》（以下简称《终止协议》）中对未支付的款项均统称并定性为工程款，在该协议中也没有就履行顺序及款项性质作出认定，一审将117万认定为履约保证金无事实和法律依据。即使认定为履约保证金，沐川中医院首先返还的也应当是履约保证金。垒鑫公司交纳履约保证金是为了担保履行施工合同，双方在签订《终止协议》时就已经终止双方的建设施工合同，履约保证金的目的和功能已经丧失，沐川中医院应当首先退还履约保证金，而对施工质量的担保是通过质保金实现，与履约保证金无关。二、一审判决认定履约保证金500万元不计利息属于事实认定错误。《终止协议》对未付款的付款时间节点已经进行了约定，沐川中医院在约定付款时间内未付款，无论款项性质为何均应计算利息。三、一审判决认定利息标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算属适用法律错误。虽然《终止协议》终止了双方的建设施工合同，但经双方结算后款项的性质仍为工程款，因此，垒鑫公司在一审中援引参照适用《沐川中医医院建设项目一期工程施工合同》（以下简称《施工合同》）专用合同条款第17.4条“未支付工程款按年息6.5%计算”之约定计算利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定。

沐川中医院辩称，一、一审判决认定该117万元为履约保证金正确。双方签订的《终止协议》明确约定未支付工程款（含履约保证金）1,237万元，其中履约保证金500万元，履约保证金不开具工程发票，只开发收据。案涉工程总价3,050万元，目前沐川中医院已收到工程增值税发票金额为2,550万元，证明目前未付款均为履约保证金。垒鑫公司于2018年1月25日向沐川中医院出具的书面说明也印证了前述事实，其在说明中称截止2017年12月31日，该公司累计收到2,883万元，其中2,550万元为工程款，余款为退还的履约保证金。二、履约保证金不应计付利息。双方当事人在《招标文件》及《施工合同》中均明确约定“履约保证金不计利息”，履约保证金计付利息也没有法律依据。综上，请求驳回垒鑫公司的上诉请求。

沐川中医院上诉请求：1.撤销一审判决本诉第一项及反诉第三项；2.驳回垒鑫公司的诉讼请求；3.垒鑫公司支付沐川中医院违约金618万元；4.沐川中医院不退付质保金124.5万元；5.垒鑫公司向沐川中医院移交沉降观测检查记录、主体工程验收（备案）记录、工程竣工总结及竣工报告、工程竣工决算文件、工程竣工决算确认书、建筑竣工图、结构竣工图；6.一、二审诉讼费由垒鑫公司承担。事实和理由：原判认定事实及适用法律错误。一、案涉《终止协议》是一个双务合同，明确约定了债务履行的先后顺序，垒鑫公司没有先履行移交完整齐备的工程档案资料的义务，沐川中医院有权拒绝支付余款和利息。二、沐川中医院提供证据足以证明施工现场的项目经理、技术人员等相关人员与压证报备不符，一审判决不认定为违约不当。三、垒鑫公司与四川中卓建筑劳务有限公司签订的《沐川中医医院建设项目工程劳务合同》是以劳务之名，将垒鑫公司承包的工程全部转包给了四川中卓建筑劳务有限公司，违反了合同约定应当承担违约责任，一审豁免其违约责任不当。四、不退付质保金属于确认之诉，一审不支持不当。五、一审中，沐川中医院提出消防水池承重墙裂缝漏水，垒鑫公司未按设计图纸施工，存在重大安全隐患，一审却以主体工程已经竣工验收投入使用，将消防水池剪力墙裂纹渗水列入保修范围，将不同概念、性质的问题混为一谈。

垒鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、垒鑫公司已经移交由垒鑫公司制作、保管的所有档案资料，《主体结构分部工程质量验收报告》也载明资料齐全完整，验收合格。《终止协议》约定先交资料再付款，沐川中医院按约付款，且在诉讼前也未就资料移交问题与垒鑫公司协商过，足以证明垒鑫公司按约移交了全部资料，沐川中医院不享有先履行抗辩权。二、垒鑫公司与四川中卓建筑劳务有限公司签订的《沐川中医医院建设项目工程劳务合同》仅对劳务进行了分包，符合法律规定，不构成违法转包。沐川中医院提供的证据不能证明现场人员与压证人员不符，即使存在不一致情况，在修建过程中沐川中医院也未提出过异议，视为其认可更换。三、不退付质保金不具有独立性，不属于确认之诉，只是对垒鑫公司本诉请求的抗辩。四、消防水池剪力墙裂纹属于工程质量瑕疵，垒鑫公司愿意承担保修责任予以修复。综上，请求驳回沐川中医院的上诉。

垒鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令沐川中医院向垒鑫公司支付工程款167万元并支付工程款利息（利息按年利率6.5%进行分段计算，从2017年1月1日起算至实际付清之日止，截止2018年3月19日暂为425,365.41元，具体详见附件违约金计算表）；2.本案诉讼费由沐川中医院负担。

沐川中医院向一审法院反诉请求：1.判令垒鑫公司支付逾期竣工、人员不符、转包的违约金618万元；2.判令沐川中医院不退付质量保证金124.5万元；3.判令垒鑫公司支付沐川中医院代付的水电费19,897元；4.判令垒鑫公司依约移交完整工程档案资料；5.判令垒鑫公司修复消防水池剪刀墙裂纹，消除安全隐患；6.本、反诉诉讼费由垒鑫公司负担。

一审法院认定事实：2015年6月26日，垒鑫公司、沐川中医院就沐川中医院建设项目工程一期施工事宜签订《施工合同》，约定：1.签约合同价58,307,529元；2.承包人应按照发包人、监理人指示开工，工期为365个日历天；3.专用合同条款17.4条约定未支付工程款按年息6.5%计算，工程结算总价5%作为质保金，在保修期满后14日内无息退还。2015年7月25日，垒鑫公司与四川中卓建筑劳务有限公司签订《沐川中医医院建设项目工程劳务合同》，将沐川中医院建设项目工程劳务分包给四川中卓建筑劳务有限公司，合同约定工期2015年9月25日至2016年9月25日，合同总价18,629,955元，建筑工程按建筑面积包干计价，单价650元/平方米。2016年6月25日，垒鑫公司、沐川中医院编制“竣工结算总价（主体）”单据，并于2016年8月2日核对，双方予以盖章；该单据载明签约合同价58,307,529元，竣工结算价24,904,451元。2016年8月26日，垒鑫公司、沐川中医院就工程施工合同终止履行签订《终止协议》，该协议载明：1.经双方共同协商，认真核对确认结算总价为已完成工程量款项2,490万元，具体清单及组成见附件，附件须双方签字盖章确认；补偿款60万元附清单及组成；履约保证金500万元（不开具工程发票，仅开收据），共计3,050万元；沐川中医院已支付工程款1,813万元，未支付工程款（含履约保证金）1,237万元，分次数支付，第一次支付350万元、第二次支付400万元、第三次支付250万元、第四次支付187万元，扣除余款50万元为工程质量保证金。具体支付节点为：协议签订后，甲乙双方、监理单位在施工现场对现场的实体、坐标、标高、图纸、施工放线等及住建、质监备案需移交的工程建设所有相关资料移交给后期施工的单位，在完成所有资料移交及施工界面确认后，甲方在3日内支付乙方350万元，乙方收到款后，后期施工单位方可进场；后期施工单位在交接完成后2月内砌砖完成达到主体验收条件，甲方协调乙方完成主体验收合格后，甲方支付乙方工程款项400万元，如2月内，后期施工单位砌体未达到主体验收条件，甲方在15个工作日内支付400万元；剩余工程尾款，甲方在2017年1月30日前，扣除质量保证金50万元后，分两次支付乙方：2016年12月底前支付250万元，2017年1月30日前支付187万元，并且乙方应将所有工程款（含补偿款）税票全部开完交付甲方；工程竣工验收合格后，扣除乙方质量保证金50万元，在2年后，如果没有发生质量问题，甲方支付乙方，此款不计利息；2.主体验收由甲方协调乙方完成，由乙方完成中医医院主体验收后所有相关施工资料，并移交给后期施工的单位；3.在完成所有资料移交及施工界面确认前，乙方应将现场水电费全部结清。同日，该《终止协议》经沐川县公证处进行公证，并出具（2016）沐证字第169号《公证书》。之后，垒鑫公司收到沐川中医院款项时间及金额如下：2016年9月1日100万元、2016年9月13日200万元、2017年1月11日80万元、2017年5月18日70万元、2017年8月15日40万元、2017年9月11日80万元、2017年9月30日200万元、2017年11月1日200万元、2017年12月22日50万元、2017年12月29日50万元。2017年5月23日，沐川中医院在“交发票收据”上盖章，确认收到三张工程增值税发票共计2,260万元；2017年9月4日，沐川中医院经办人签字确认收到三张增值税发票共计290万元。

另查明，2016年3月15日，垒鑫公司就《沐中医（2016）5号通知》回复载明，因沐川中医院2015年未履行合同付款，造成停工待料。2016年8月26日，垒鑫公司向沐川中医院出具沐川中医院建设项目一期工程因拖欠工程款造成的2016年3月1日至2016年8月31日损失明细共计60万元（租赁塔机损失12万元、管理人员工资损失343,600元、钢管扣件租赁费损失136,400元），要求沐川中医院予以补偿，沐川中医院在该材料上予以盖章。2016年8月27日，垒鑫公司移交工程相关资料，资料移交单上有移交单位、接收单位、监理单位、建设单位相关人员签字。2017年6月2日，垒鑫公司移交主体结构分部工程质量验收记录、分项工程质量验收记录、建设工程主体结构分部工程验收备案表、主体结构分部工程质量评估报告等资料，该手写移交单上亦有移交单位、接收单位、监理单位、建设单位相关人员签字。2016年8月，沐川中医院缴纳该月电费3,227.34元；2016年1月10日至2016年9月8日，用水起止数为1,935-2,560，单价为1.8元。《主体结构分部工程质量验收报告》载明建筑面积28,661.47平方米，验收层段为主体结构，施工周期2015年11月24日至2016年4月1日，验收日期2017年6月2日，质量文件检查情况核查意见为质量文件基本齐全，监理单位验收意见为经检查验收，所有分项工程合格，资料齐全完整，验收合格。《建筑工程施工许可证》上载明，后期施工单位为四川辉煌鼎盛装饰工程有限公司，开工日期为2017年3月26日，竣工日期为2017年9月28日。沐川中医院在庭审中自认该整体工程已于2018年9月底进行验收，次月已开始使用。2018年12月13日，沐川中医院出具函，要求垒鑫公司解决消防水池裂纹及渗水问题。2018年12月17日，沐川县建设工程质量安全监督站出具整改通知，要求垒鑫公司就沐川中医院一期工程地下室消防水池存在的剪刀墙多处裂纹及渗水提出整改处理方案，解决存在的安全隐患。2018年12月21日，垒鑫公司以合同已解除，且垒鑫公司仅做了钢筋混凝土防水结构层，后续防水不属施工范围不予处理。2019年3月21日，垒鑫公司发告知函给沐川中医院，载明就消防水池裂纹和渗水问题已于2019年3月20日安排人员到现场查看，消防水池池壁裂纹属垒鑫公司维修保修范围，垒鑫公司定于2019年3月25日派专人处理，沐川中医院电话告之需黄总回公司商议后再行决定是否让垒鑫公司处理水池裂纹，请沐川中医院尽早落实处理时间。在“分部分项工程量清单与计价表”上，其序号9中载明项目名称为C30/P6砼直形墙（含消防水池侧壁），未有消防水池防水工程结算金额及内容。庭审中，双方均认可实际开工时间为2015年9月20日。

再查明，沐川中医院就《终止协议》于2018年6月19日向沐川县人民法院提起确认合同效力纠纷诉讼，沐川县人民法院于2018年7月18日以沐川中医院起诉超过行使撤销权法定期间为由予以判决驳回；沐川中医院不服，提出上诉，二审法院于2018年11月28日予以判决驳回上诉，维持原判。两级法院认定的部分事实为：“垒鑫公司、沐川中医院因资金问题发生矛盾停工，垒鑫公司制作了《分项工程量清单与计价表》《单项工程竣工结算汇总表》《竣工结算总价》等资料报沐川中医院审核，对工程量、工程价款双方确认一致后，签订《终止协议》并进行公证；2016年8月29日，涉案项目监理单位工作人员与随后入场的施工单位工作人员一同到现场进行了勘察及交接现场；双方对《终止协议》载明未支付工程款1,237万元和至今尚欠工程款167万元均无异议；2015年5月28日，垒鑫公司向沐川中医院出具《付款情况说明》载明“本公司一旦中标，如果沐川中医院在施工过程中不能按照招标文件执行付款时，本公司可以竣工后支付工程款50%均可承受”。

一审法院认为，垒鑫公司与沐川中医院所签订的《终止协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。沐川中医院理应依照经公证的《终止协议》履行款项支付义务。就沐川中医院以垒鑫公司未移交完工程所有相关资料、未结清现场水电费、消防水池出现裂纹予以抗辩剩余款项支付的主张，该院认为：1.沐川中医院与垒鑫公司并未明确约定需要移交哪些工程资料；垒鑫公司所提交的证据已证明其于2016年8月27日移交了工程施工相关资料，又于2017年6月2日移交了主体结构分部工程质量验收记录、分项工程质量验收记录、建设工程主体结构分部工程验收备案表、主体结构分部工程质量评估报告等资料，且涉案工程主体结构已于2017年6月2日验收合格；在《主体结构分部工程质量验收报告》中，监理单位验收意见为“经检查验收，所有分项工程合格，资料齐全完整，完全的功能检查合格，外观检查良好，验收合格”；另结合确认合同效力纠纷案两级法院认定的部分事实，即“2016年8月29日，涉案项目监理单位工作人员与随后入场的施工单位工作人员一同到现场进行了勘察及交接现场”，该事实能够与2016年8月27日移交了工程施工相关资料相互印证；再则，从《终止协议》约定的付款条件和沐川中医院已支付款项时间及金额来看，沐川中医院抗辩垒鑫公司未移交完完整工程资料的抗辩亦不能成立；最后，从双务合同的性质来看，工程资料移交仅属附属义务，即使垒鑫公司未移交完所有工程资料，亦不能对抗沐川中医院款项支付义务。因此，就沐川中医院就工程资料移交问题的抗辩，该院不予支持。2.就未结清现场水电费的抗辩主张，该院认为，在庭审中，垒鑫公司认可其应承担的水电费金额，且该义务亦属合同附属义务，不能对抗款项支付义务，对该抗辩主张该院不予支持。3.就消防水池出现裂纹问题，应属工程竣工后的保修事宜，《终止协议》中已预留50万元的质保金，该裂纹修复应由质保金予以处理，与其它款项支付无关，且垒鑫公司当庭表示同意修复，沐川中医院不能据此抗辩款项支付。经查，《终止协议》约定的未支付工程款1,237万元，含履约保证金500万元、质保金50万元，履约保证金系保证工程质量和工期而由发包方向承包方收取的具有金钱担保性质的款项，根据履约保证金的性质，在沐川中医院已支付款项节点的认定上，应认定先予支付的是工程款，工程款支付完毕后，支付的款项为履约保证金，因此，垒鑫公司诉请的167万元应认定为履约保证金117万元和质保金50万元。根据《终止协议》质保金50万元在工程竣工验收合格后2年内无质量问题，予以无息退还的约定，该工程主体结构2017年6月2日竣工验收合格，至今尚未过2年的质保期限，因此，垒鑫公司诉请要求支付款项中包含的50万元质保金，该院不予支持；就履约保证金117万元，根据《终止协议》约定的款项支付时间，该院予以支持。就垒鑫公司要求支付利息的诉请，该院认为，根据履约保证金的性质，且《终止协议》并未对利息进行约定，法律亦未对履约保证金应支付利息予以规定，就履约保证金金额部分，该院对利息请求不予支持；就欠付工程款1,237万元-履约保证金500万元-质保金50万元=687万元的利息部分，《终止协议》已对《施工合同》进行终止，《施工合同》第17.4条约定的未支付工程款按年息6.5%计息的约定不应再予以适用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，结合沐川中医院已支付款项的时间及金额，该院确认沐川中医院应支付垒鑫公司的利息均应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，具体时间及基数为：2017年1月1日至2017年1月10日，基数387万元；2017年1月11日至2017年5月17日，基数307万元；2017年5月18日至2017年8月14日，基数237万元；2017年8月15日至2017年9月10日，基数197万元；2017年9月11日至2017年9月29日，基数117万元。就反诉诉请，该院作如下认定：1.垒鑫公司与沐川中医院签订的《施工合同》约定工期为365个日历天，双方均当庭认可开工时间为2015年9月20日，后双方于2016年8月26日签订《终止协议》，其已在工期期间内对工程施工进行终止，垒鑫公司不存在逾期竣工之事实；就人员不符问题，沐川中医院提供的证据尚不足以证明，且人员不符不足以影响工程具体施工，不宜认定为违约情形；垒鑫公司与四川中卓建筑劳务有限公司签订的《沐川中医医院建设项目工程劳务合同》，系将劳务部分进行的分包，双方主体符合法律规定，应属有效，该劳务分包不属工程转包，沐川中医院据此要求垒鑫公司支付违约金的诉请该院不予支持；2.沐川中医院要求判决不退付垒鑫公司质量保证金124.5万元的诉请，经查，《终止协议》约定的质保金为50万元，该质保期限未到，该院已在本诉中予以裁判说明；另从该诉请性质来看，仅为沐川中医院的抗辩，该诉请不符合诉的种类，不属给付之诉、确认之诉、变更之诉中的任何一种，该院对此不予支持；3.根据《终止协议》约定“在完成所有资料移交及施工界面确认前，乙方应将现场水电费全部结清”，另根据庭审查明的事实“2016年8月29日，涉案项目监理单位工作人员与随后入场的施工单位工作人员一同到现场进行了勘察及交接现场”，可以看出在2016年8月29日之前生产的水电费，确应由垒鑫公司予以负担；根据沐川中医院提交的证据，该时间之前的水电费仅为2016年8月电费3,227.34元，水费2016年1月10日至2016年9月8日，用水起止数为1,935-2,560，单价为1.8元，为1,125元，垒鑫公司当庭认可该金额，该院予以支持；4.在本诉中，该院已对沐川中医院诉请要求垒鑫公司依约移交完整工程档案资料予以说理，在反诉中不再予以赘述，就该诉请，该院不予支持；5.就沐川中医院要求垒鑫公司修复消防水池剪刀墙裂纹，消除安全隐患诉请，该院认为该裂纹属工程竣工验收后出现的质量瑕疵，属保修范围，且庭审中，垒鑫公司表示愿意予以修复，履行保修义务，对该诉请该院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：本诉：一、沐川中医院于本判决生效之日起三十日内退还垒鑫公司履约保证金人民币117万元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期工程款的利息（2017年1月1日至2017年1月10日，基数387万元；2017年1月11日至2017年5月17日，基数307万元；2017年5月18日至2017年8月14日，基数237万元；2017年8月15日至2017年9月10日，基数197万元；2017年9月11日至2017年9月29日，基数117万元）；二、驳回垒鑫公司的其他诉讼请求。反诉：一、垒鑫公司于本判决生效之日起三十日内支付沐川中医院垫付的水电费人民币4,352.34元；二、垒鑫公司于本判决生效之日起三十日内对消防水池剪刀墙裂纹予以修复；三、驳回沐川中医院的其他诉讼请求。如未按生效判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23,562元，由垒鑫公司负担10,372元，由沐川中医院负担13,190元；反诉案件受理费31,957.14元，由沐川中医院负担。

二审中，垒鑫公司没有提交新证据。沐川中医院提交了垒鑫公司出具的说明1份，拟证明现在未付款167万元不是工程款，而是履约保证金。垒鑫公司质证认为：对该证据真实性无法核实，即使是真实的，沐川中医院也应当支付利息。

本院认证：沐川中医院提交的说明与在案其他证据能够相互印证，能够证明其真实性，本院予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，沐川中医院与垒鑫公司签订的《施工合同》、《终止协议》均是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的效力性禁止性规定，应属合法有效，双方当事人应当依照前述合同约定履行义务。双方当事人对一审判决垒鑫公司支付沐川中医院水电费4,352.34元及垒鑫公司对消防水池剪刀墙裂纹予以修复均无异议，本院予以确认。

本案争议焦点：一、垒鑫公司是否向沐川中医院移交了完整的工程档案资料？垒鑫公司主张的欠付款117万元，是否具备支付条件？二、垒鑫公司主张的欠付款利息应否支持，如何计算？三、垒鑫公司是否存在违约行为，应否支付沐川中医院违约金618万元？四、沐川中医院主张不退付质量保证金124.5万元能否成立？

关于争议焦点一。垒鑫公司提交了证据证明垒鑫公司向沐川中医院移交了档案资料，现沐川中医院主张垒鑫公司提交的资料不完整，应当由沐川中医院对此承担举证责任。但沐川中医院主张应由垒鑫公司提交的资料，即并无合同明确约定，也无法律具体规定，其不能举证证明垒鑫公司对其所主张的资料具有制作的法定或约定义务。且案涉《施工合同》并未履行完毕，已由双方协商一致解除，垒鑫公司并非全部工程的施工人，对沐川中医院主张应移交的资料垒鑫公司客观上是否具备制作的条件也无证据证明。而垒鑫公司在合同解除时负责的是主体工程的修建，在《主体结构分部工程质量验收报告》中已经载明资料齐全完整。再结合《终止协议》约定的付款条件和沐川中医院现已经支付的金额来看，沐川中医院此前的付款行为应当视为认可垒鑫公司已经完成资料移交义务。综上，沐川中医院抗辩欠款117万元不具备付款条件的上诉理由不能成立，沐川中医院应当支付垒鑫公司欠付款117万元。

关于争议焦点二。关于欠款117万元是否属于履约保证金及履约保证金应否支付利息的问题。根据双方《终止协议》的约定及履行情况再结合沐川中医院二审提交的新证据，欠款117万应当属于履约保证金性质。虽然该款性质为履约保证金，但双方对付款时间已经进行了约定，沐川中医院未按约定时间付款，垒鑫公司有权要求沐川中医院支付逾期未付的资金占用利息。

关于利息应否按6.5%计算的问题。《终止协议》对原《施工协议》予以了解除，《终止协议》中对于欠付款金额及付款方式等均形成了新的约定，对《施工协议》相应条款进行了变更，原《施工合同》中关于未付工程款按年息6.5%计算的约定应不再适用。双方当事人在《终止协议》对利息未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，应付利息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于利息应如何计算的问题。根据《终止协议》的约定，第一笔款350万元的付款时间是“在完成所有资料移交及施工界面确认后，甲方在3日内支付乙方350万元”，垒鑫公司于2016年8月27日移交了相关施工资料，于2016年8月29日进行了现场交接，沐川中医院应在2016年9月1日前支付350万元。根据《终止协议》的约定，第二笔款400万元的付款时间是“后期施工单位在交接完成后2月内砌砖完成达到主体验收条件，甲方协调乙方完成主体验收合格后，甲方支付乙方工程款项400万元，如2月内，后期施工单位砌体未达到主体验收条件，甲方在15个工作日内支付400万元”，现无证据证明后期施工单位在2016年8月29日后2月内砌砖完成，沐川中医院应当在2016年11月13日前支付垒鑫公司400万元。根据《终止协议》的约定，第三笔及第四笔款的付款时间是：沐川中医院在2016年12月底前应支付垒鑫公司250万元，2017年1月30日前应支付垒鑫公司187万元。根据前述查明的应付款时间及金额，再结合沐川中医院付款时间及金额（2016年9月1日100万元、2016年9月13日200万元、2017年1月11日80万元、2017年5月18日70万元、2017年8月15日40万元、2017年9月11日80万元、2017年9月30日200万元、2017年11月1日200万元、2017年12月22日50万元、2017年12月29日50万元），沐川中医院存在未按时付款的情形，对于相应期间的利息应当予以支持。垒鑫公司主张利息从2017年1月1日起计算，对于此前的利息未予主张视为对其自身权利的放弃，应予支持。沐川中医院应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付垒鑫公司分段利息，分段情况如下：2017年1月1日至2017年1月10日，以700万元为本金计算（2016年9月1日前应付350万元、2016年11月13日前应付400万元、2016年12月底前应付250万元，共计应付本金1,000万元，沐川中医院2016年9月1日支付100万元、2016年9月13日支付200万元，共计已付300万元）；2017年1月11日至2017年1月30日，以620万元为本金计算（应付本金1,000万元，2017年1月11日沐川中医院支付80万元，共计已付380万元）；2017年1月31日至2017年5月17日，以807万元为本金计算（2017年1月30日前应付187万元，共计应付本金1,187万元，共计已付380万元）；2017年5月18日至2017年8月14日，以737万元为本金计算（应付本金1,187万元，2017年5月18日沐川中医院支付70万元，共计已经450万元）；2017年8月15日至2017年9月10日，以697万元为本金计算（应付本金1,187万元，2017年8月15日沐川中医院支付40万元，共计已付490万元）；2017年9月11日至2017年9月29日，以617万元为本金计算（应付本金1,187万元，2017年9月11日沐川中医院支付80万元，共计已付570万元）；2017年9月30日至2017年10月31日，以417万元为本金计算（应付本金1,187万元，2017年9月30日沐川中医院支付200万元，共计已付770万元）；2017年11月1日至2017年12月21日，以217万元为本金计算（应付本金1,187万元，2017年11月1日沐川中医院支付200万元，共计已付970万元）；2017年12月22日至2017年12月28日，以167万元为本金计算（应付本金1,187万元，2017年12月22日沐川中医院支付50万元，共计已付1,020万元）；2017年12月29日至付清之日止，以117万元为本金计算（应付本金1,187万元，2017年12月29日沐川中医院支付50万元，共计已付1,070万元）。

关于争议焦点三。沐川中医院主张垒鑫公司存在延误工期、压证人员不符、违法转包的违约行为，均不能成立。关于延误工期的问题，双方在《施工合同》履行期内就通过协商方式签订了《终止协议》，对原《施工合同》予以解除，且在签订《终止协议》中，双方还明确约定了沐川中医院应补偿垒鑫公司60万元，该补偿款系因沐川中医院拖欠工程款给垒鑫公司造成的损失，沐川中医院现主张垒鑫公司存在延误工期的行为与前述证据证明的事实不符，本院不予采信。关于压证人员不符的问题，沐川中医院提供的证据不足以证明该事实存在。关于违法转包的问题，垒鑫公司与四川中卓建筑劳务有限公司签订的《沐川中医医院建设项目工程劳务合同》应属于劳务分包，并非违法转包。综上，沐川中医院要求垒鑫公司承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点四，沐川中医院与垒鑫公司签订的《终止协议》已经对《施工合同》中约定的质保金条款进行了变更，明确约定了应付质保金为50万元，并约定了如果没有发生质量问题，付款时间为工程竣工验收合格2年后。目前，尚未到前述约定的质保金退付时间。现沐川中医院提出不应支付124.5万元的质保金，与双方《终止协议》约定不符，且质保金是否具备支付条件现在尚不确定，故沐川中医院此项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，沐川中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；垒鑫公司的上诉请求部分成立。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省沐川县人民法院（2018）川1129民初399号民事判决反诉第一、二、三项，即“一、四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付沐川中医医院有限责任公司垫付的水电费人民币4,352.34元；二、四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内对消防水池剪刀墙裂纹予以修复；三、驳回沐川中医医院有限责任公司的其他诉讼请求”；

二、撤销四川省沐川县人民法院（2018）川1129民初399号民事判决本诉第一、二项，即“一、沐川中医医院有限责任公司于本判决生效之日起三十日内退还四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司履约保证金人民币117万元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期工程款的利息（2017年1月1日至2017年1月10日，基数387万元；2017年1月11日至2017年5月17日，基数307万元；2017年5月18日至2017年8月14日，基数237万元；2017年8月15日至2017年9月10日，基数197万元；2017年9月11日至2017年9月29日，基数117万元）；二、驳回四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；

三、沐川中医医院有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司117万元，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息，其中2017年1月1日至2017年1月10日，以700万元为本金计算；2017年1月11日至2017年1月30日，以620万元为本金计算；2017年1月31日至2017年5月17日，以807万元为本金计算；2017年5月18日至2017年8月14日，以737万元为本金计算；2017年8月15日至2017年9月10日，以697万元为本金计算；2017年9月11日至2017年9月29日，以617万元为本金计算；2017年9月30日至2017年10月31日，以417万元为本金计算；2017年11月1日至2017年12月21日，以217万元为本金计算；2017年12月22日至2017年12月28日，以167万元为本金计算；2017年12月29日至付清之日止，以117万元为本金计算。

四、驳回四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按生效判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23,562元，由四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司负担10,000元，由沐川中医医院有限责任公司负担13,562元；反诉案件受理费31,957.14元，由沐川中医医院有限责任公司负担。二审案件受理费79,081.14元，由四川仁寿垒鑫建筑工程有限公司负担3,000元，由沐川中医医院有限责任公司负担76,081.14元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴维维

审 判 员　赵　霞

审 判 员　张图亮

二〇一九年九月六日

法官助理　荆　勤

书 记 员　李金楠

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。