眉山市玖荟置业有限公司、四川省成城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川14民终530号

上诉人（原审被告）：眉山市玖荟置业有限公司，住所地四川省眉山市东坡区千禾大道南侧诗书路南延段。

法定代表人：汪祥君，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴斌，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘利，四川得邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省成城建设工程有限公司，住所地四川省眉山市东坡区桐花巷236号1幢17层。

法定代表人：李树明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱利，四川江泽律师事务所律师。

上诉人眉山市玖荟置业有限公司（以下简称玖荟公司）因与被上诉人四川省成城建设工程有限公司（以下简称成城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院作出的（2020）川1402民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

玖荟公司上诉请求：撤销原判，改判驳回成城公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．成城公司承建的工程尚未完工，没有完成竣工验收及备案手续，成城公司至今未提交竣工验收资料，玖荟公司只少量使用案涉项目建筑物，故一审法院认定付款条件已成就并判令玖荟公司支付工程款至97%无任何事实依据；2．成城公司提前开具票据显然是为了经营所需的财务处理，并不能证明双方就付款金额及时间达成合意。事实上成城公司是在玖荟公司付款后一直催促下才交付票据；3．玖荟公司已按补充协议约定的期限付款，不构成违约。一审法院认定合同总价款应按原合同约定执行毫无事实及法律依据。即使补充协议应当解除，合同总价款按原合同约定执行，仍无法得出玖荟公司应当支付成城公司工程款的结论。

成城公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

成城公司向一审法院起诉请求：1．判令玖荟公司向成城公司支付剩余工程款11,679,022元及逾期付款违约金（违约金以11,679,022元为基数按月息2%从2019年5月15日起计算至起诉之日为3,737,287元，剩余违约金从起诉之次日起按月息2%计算至工程款付清时止）；2．判令确认成城公司对“玖荟汽车城1#、3#、9#楼”工程折价或拍卖的价款在16,000,000元内享有建设工程价款优先受偿权；3．一审案件诉讼费、财产保全费及保全担保费由玖荟公司承担。

一审法院认定事实：2016年3月1日，玖荟公司（甲方）与成城公司（乙方）签订了一份《玖荟汽车城1#、3#、9#楼工程施工合同》，约定玖荟公司作为发包方，将玖荟汽车城1#、3#、9#楼的工程发包给成城公司承建。合同金额约为55,291,810元，建筑面积为1号楼建筑面积为6397.15平方米，按照1,044元/平方米包干（此包干单价含税）；3号楼面积42169.45平方米，按照1,107元/平方米包干（此包干单价含税）；9号楼面积1912.48平方米，按照1,010元/平方米包干（此包干单价含税）；最终面积以房产测绘面积为准，施工采取包工包料的方式来进行。付款方式为：一期单体工程地上一层顶板完成，由乙方将相关资料报送到监理人和甲方，由甲方领取预售许可证7个工作日内支付单体工程总价款的30%给乙方，主体结构封顶后7个工作日内支付至合同总价款的90%给乙方，当期全部单体工程竣工验收合格15日内办理结算后，甲方支付至合同总价款的97%给乙方，预留结算价的3%作为保修金，土建保修期满二年退付保修金的70%（无息），防水保修期满五年退付保修金的30%（无息）。当期全部单体工程竣工验收合格15日内办理结算后，甲方在规定的付款日起算30天之内，按照每延误一天按应付款的千分之一向乙方支付违约金，超过规定付款时间30天以后的，甲方按应付款的千分之二向乙方支付违约金。

合同签订后，成城公司进场施工。2016年8月2日，设计单位、监理单位及玖荟公司对1#、3#、9#楼地基和基础工程验收，并在《地基与基础部分工程质量验收报告》上签字确认。该《地基与基础部分工程质量验收报告》载明，1#楼建筑面积为6397.15平方米，3#楼建筑面积为42169.45平方米，9#楼建筑面积为1845.88平方米。2016年11月3日，成城公司、玖荟公司、监理单位、设计单位等召开案涉工程主体验收会议，议题为：经检查验收，该工程主体分部符合经审查标准的设计图纸和施工规范、质量合格、各方责任主体同意验收。

2017年7月31日，玖荟公司（甲方）与成城公司（乙方）签订一份《补充协议》，约定：合同总价调整为5,100万元，甲方在本协议签订后收到乙方提供的合法票据次日支付乙方1,000万元，甲方在支付1,000万元后的7个工作日，收到乙方提供的合法票据次日支付乙方1,500万元，乙方收到上述两笔工程款后，此工程剩余的工程量乙方按照原合同及原合同附件二《工程造价预算表》的要求完成。甲方预留合同总价的3%作为保修金，保修期满二年后无息退给乙方。如双方不能按照上述协议及时履约，则此《补充协议》无效，甲乙双方对合同的总价款等内容仍然按照原合同约定执行。

成城公司于2016年6月3日开具1张增值税票据（1,000万元）、2016年12月30日开具1张增值税票据（1,000万元）、2017年1月19日开具3张增值税票据（各1,000万元）。玖荟公司于2016年至2017年5月26日支付工程款1,870万元，并于2017年8月1日支付1,000万元、2017年8月18日支付500万元、2017年9月27日支付200万元、2017年9月28日支付400万元、2017年9月30日支付400万元，合计已支付成城公司工程款4,370万元。

2019年5月、6月左右，玖荟公司招商使用案涉工程项目。2020年1月7日，成城公司向玖荟公司公证送达成城公司单方制作的《工程结算书》及《催告函》。

一审庭审中，成城公司主张因施工过程中有增减项目，成城公司自行结算后工程总价应为55,379,022元。关于玖荟公司主张成城公司支付违约金，且违约金应在玖荟公司应付工程款中抵扣的意见，经释明，玖荟公司表示仅仅作为抗辩意见，不提起反诉。

以上事实，有企业登记信息、《玖荟汽车城1#、3#、9#楼工程施工合同》及附件、《补充协议》、《混凝土抗压强度检测报告》6份、地基与基础分部工程质量验收报告三份、单位工程主体分部验收前资料审查表三份、主体验收会议记录、照片、公证书、增值税普通票据5张、银行收款回执、银行回单等证据及双方当事人的陈述在卷佐证。

一审法院认为，玖荟公司将案涉工程发包给具有施工资质的成城公司，双方所签订的《玖荟汽车城1#、3#、9#楼工程施工合同》及附件、《补充协议》均是当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

关于玖荟公司支付剩余工程款的条件是否成就的问题。经查明的事实，案涉工程的地基和基础及主体部分已经进行了验收，虽然未进行单体综合竣工验收，但玖荟公司已经在使用案涉工程，应视为案涉工程已经竣工交付。玖荟公司抗辩其工程并未完工，是应政府部门要求使用，对此未举证证明，故对其抗辩意见，不予采信。成城公司向玖荟公司催告办理工程结算，玖荟公司未予结算，其过错在于玖荟公司，故根据合同约定，成城公司诉请玖荟公司支付剩余工程款的条件已经成就，玖荟公司应支付剩余工程款。

关于若条件成就，工程总价款应是多少，玖荟公司是否有违约行为的问题。关于工程总价款，玖荟公司主张合同总价经《补充协议》已经调整为5,100万元，成城公司主张玖荟公司未按《补充协议》的约定时间支付工程款，按照《补充协议》的约定，该协议无效，合同总价款应该按原合同约定执行。因依据双方签订的《补充协议》第2.3条约定，玖荟公司支付1,000万元后的7个工作日，收到成城公司的合法票据次日支付成城公司1,500万元。但玖荟公司于2017年8月1日支付成城公司1,000万元后，分多次于2017年8月18日、2017年9月27日、2017年9月28日、2017年9月30日共计支付1,500万元的工程款。虽然双方并未举证其提交案涉票据的时间，但从商事交易习惯来说，若成城公司未将票据交付玖荟公司，玖荟公司不可能支付款项，从玖荟公司支付款项的行为可以认定成城公司在之前已经交付玖荟公司票据，若玖荟公司认为其是在票据收到次日支付的款项，其也应举证证明收到票据的时间，玖荟公司对此并未举证，故虽然玖荟公司支付相应的款项，但并未按照约定的期限支付，构成违约，按照《补充协议》的约定，合同总价款应该按原合同约定执行，故合同总价款按验收报告所载的面积和约定的价格计算为：1#楼建筑面积为6397.15平方米，按1,044元/平方米计算为6,678,624.60元。3#楼建筑面积为42169.45平方米，按1,107元/平方米计算为46,681,581.15元。9#楼建筑面积为1845.88平方米，按1,010元/平方米计算为1,864,338.80元，共计为55,224,544.55元。成城公司主张案涉工程有增减项目，但并未举证证明，故认定合同总价按55,224,544.55元计算。对于其中的质保金，合同约定土建保修期满二年退付保修金的70%，防水保修期满五年退付保修金的30%。双方认可案涉工程不涉及防水工程，故只涉及土建保修期，如前所述，现案涉工程已经竣工交付，因双方对交付之日无法明确，酌情认定竣工交付之日为2019年6月15日，故质保期尚未届满，质量保证金1,656,736.34元（55,224,544.55元×3%）不应退付，成城公司可于质保期限届满后另行向玖荟公司主张，故玖荟公司应向成城公司支付的工程款为53,567,808.21元，玖荟公司已经支付4,370万元，尚欠工程款应为9,867,808.21元。案涉工程竣工交付后玖荟公司未在15日内办理结算，亦未按约支付工程款，其行为构成违约，应该承担相应的违约责任，按照合同约定，每延误一天应按付款的千分之一支付违约金，成城公司主张从2019年5月15日起按月利率2%计算，故违约金从应付工程款之日起即从2019年7月1日起按月利率2%计算至工程款付清之日止。

关于成城公司对案涉工程的折价、拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应该给付建设工程价款之日起算”之规定，如前所述，案涉工程款应该于2019年7月1日支付，成城公司于2020年9月18日提起诉讼主张，其行使优先受偿权的期限已过，故对成城公司的该诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、玖荟公司于判决生效之日起三十日内支付成城公司工程款9,867,808.21元及违约金（违约金计算方式：以工程款9,867,808.21元为基数，从2019年7月1日起按月利率2%计算至工程款付清之日止）；二、驳回成城公司的其他诉讼请求。一审案件受理费114,298元、保全费5,000元，共计119,298元，由玖荟公司负担104,499元，由成城公司负担14,799元。

二审中，双方当事人未提交新证据。

二审审理查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1．玖荟公司向成城公司支付剩余工程款的条件是否成就；2．若成就，如何确定玖荟公司应付剩余工程款数额。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。具体到本案，案涉工程的地基和基础及主体部分已经验收合格。玖荟公司作为发包人，在案涉工程未经整体竣工验收就擅自使用，视为玖荟公司认可成城公司修建工程的质量，双方已完成案涉工程的交付。玖荟公司向成城公司支付剩余工程款的条件已成就。

关于争议焦点二，因玖荟公司与成城公司最初签订的《玖荟汽车城1#、3#、9#楼工程施工合同》约定三栋楼的合同总价共计55,224,544.55元。但双方于2017年7月31日签订《补充协议》，将合同总价下调至5,100万元，同时约定玖荟公司在补充协议签订后收到成城公司提供的合法票据次日支付1,000万元，玖荟公司在支付1,000万元后的7个工作日，收到成城公司提供的合法票据次日支付1,500万元。若玖荟公司不按上述约定及时履行，则《补充协议》无效，双方对合同的总价款等内容仍然按照原合同约定执行。因此，成城公司在合同价款中作出让步的前提是玖荟公司必须严格按补充协议约定的时间向其支付2,500万元的工程款。若玖荟公司按补充协议约定的期限履行，则合同价款为5,100万元，否则将按原合同价款55,224,544.55元支付工程款。双方虽约定是成城公司先交付合法票据，玖荟公司才有义务付款。但成城公司早在补充协议签订前已开具5000万元的增值税发票。玖荟公司在收到成城公司提供的合法票据后，已于补充协议签订次日，按约支付第一笔工程款1,000万元，但玖荟公司在支付第二笔工程款1,500万元时，并不是在收到合法票据的次日一次性支付1,500万元，而是从2017年8月18日至2017年9月30日期间分四次支付1,500万元，明显违反补充协议约定，故原审按原合同价款55,224,544.55元为基准，扣除玖荟公司已付工程价款4,370万元和质量保证金1,656,736.34元，计算玖荟公司应支付的剩余工程款为9,867,808.21元并无不当。玖荟公司认为其是先付款再向成城公司追索票据，却未提供证据予以佐证，应承担举证不能的后果。

综上，玖荟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费114,298元，由上诉人眉山市玖荟置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　梁　丹

审 判 员　　孙春红

审 判 员　　罗　洁

二〇二一年五月二十七日

法官助理　　沈晓娟

书 记 员　　李朋霖