河南省建安防水防腐工程有限公司、天津住宅集团建设工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）津03民终1152号 上诉人（原审原告）：河南省建安防水防腐工程有限公司，住所地河南省安阳市林州市***大道中段1号总部大厦。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，天津天子渡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地天津市河西区珠江道53号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人河南省建安防水防腐工程有限公司（以下简称河南建安公司）因与被上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司（以下简称住总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市***人民法院（2022）津0110民初4495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 河南建安公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书,发回重审,或者查清事实后改判支持河南建安公司一审诉讼请求;2.一二审诉讼费、保全费由住总公司承担。事实和理由：一审判决在住总公司转移债务、住总公司与建设单位审核确认涉案工程量、结算协议的真实意思表示、工程价款的结算等事实部分认定不清,应当发回重审。具体理由如下:一、一审判决没有查清住总公司转移债务、河南建安公司转让债权的事实。河南建安公司与住总公司在工程款结算完成前,双方确认住总公司已支付工程进度款1750000元,并协商一致:住总公司将完成结算后未付工程款的债务转移给天津住总建设工程总承包有限公司(下称住总建设公司),河南建安公司将应向住总公司收取工程款的债权转让给天津市捷嵘迅腾建筑工程有限公司(下称捷嵘公司),在住总建设公司与捷嵘公司签订劳务分包合同和材料买卖合同后,住总公司与河南建安公司的债权债务终止,即住总公司应***公司支付的劳务款和材料款的金额为工程结算款减去170000元。对此,一审法院没有查明该部分事实。二、一审判决没有查清住总公司与建设单位已审核确认了包括涉案工程在内的工程量。建设单位依据律师调查令提供的《***杨台限价房商品房主体施工工程审核结算书》(下称《审核结算书》)表明,天津万泽建设工程咨询有限公司于2018年6月20日审核了包括涉案工程在内全部工程的工程量和工程价款,其审核原则为“1、因竣工图纸与招标图纸内容相同,故工程量清单及合同额均不作调整;2、工程签证、设计签证、洽商:工程项目及工程量按竣工图纸、变更图及现场签证进行审核”。由于涉案工程是由上诉人单独施工完成的,故住总公司与河南建安公司于2021年8月结算涉案工程价款时,住总公司依据该《核审结算书》已明知涉案工程的工程量。三、一审判决没有查清河南建安公司与住总公司签订结算协议的真实意思表示。一审判决认定:河南建安公司与住总公司已经签署过结算协议,结算协议载明原合同价款2499849元,结算价款为1750000元。但是,结算协议的真实意思表示并非住总公司与河南建安公司确认工程结算款为1750000元。因为,一是结算协议签订时,河南建安公司与住总公司正在进行工程款的结算,工程结算款的金额尚未确定;二是结算协议中载明的170000元工程款是住总公司向河南建安公司已经支付的工程进度款的金额,并非结算款金额;三是结算协议内容过于简单,仅约定了原合同额与结算额,没有约定工程签证及变更的金额,不符合结算协议约定内容的惯例;退一步讲,即便没有约定工程签证及变更的金额,也应当按照工程款结算流程附带结算单,但并没有该结算单。鉴于住总公司与河南建安公司确认已付工程款金额为1750000元,且双方就未付工程款进行债权债务转让。因此,结算协议的真实意思表示是确认了已付工程款金额,并在双方完成全部债权债务转让后再无权利义务纠纷。四、一审判决没有查清住总建设公司与捷嵘公司签订《建设工程施工劳务分包合同》的真实意思表示。工程款结算过程中,住总建设公司与捷嵘公司签订《建设工程施工劳务分包合同》,并约定分包范围为施工图纸范围7#-9#外墙保温工程劳务分包,劳务报酬599900元。由于工程的施工总承包人为住总公司,专业分包人为河南建安公司;住总建设公司既不是工程施工总承包人,也不是专业分包人,捷嵘公司更不可能是工程的劳务分包人。因此,住总建设公司和捷嵘公司与工程根本无关,双方与本案的关联是:住总建设公司受让了住总公司转移的债务599900元,捷嵘公司受让了河南建安公司转让的债权599900元。所以,住总建设公司与捷嵘公司签订《建设工程施工劳务分包合同》的真实意思是,住总公司转移59900元债务,其向河南建安公司应付工程款也随之减少相应金额。五、一审判决没有查清河南建安公司与住总公司结算工程款的事实。《建设工程施工专业分包合同》专用条款第19.2条、第19.3条和第26.1条第(2)款约定:“本合同价款采用固定总价方式确定”“最终合同价款以承包人报建设单位审核后的价款为结算依据”“承包人收到分包人工程竣工结算及结算资料后28天内不按合同约定支付工程结算款,承包人每拖延一天按所拖欠工程款的万分之三支付分包人利息”。有鉴于此,河南建安公司与住总公司结算工程款时,住总公司在收到河南建安公司的竣工结算资料后,应在28天内审核并报建设单位最终审核确认;否则,住总公司应向河南建安公司支付工程结算款。因此,住总公司未在28天内审核确认的,视为认可了河南建安公司的工程结算款。结算过程中,住总公司与建设单位于2018年6月20日完成了包括涉案工程在内全部工程的结算,并由天津万泽建设工程咨询有限公司出具《审核结算书》。2021年8月,河南建安公司应住总公司要求重启工程结算工作,并提交了涉案工程专业分包结算单。住总公司收到结算单后没有提出异议,并于2021年8月13日出具《情况说明》,确认了河南建安公司的工程结算款的金额。由于住总公司与建设单位先于河南建安公司与住总公司完成结算,建设单位已审核确认了涉案工程的工程量,故河南建安公司申报的涉案工程的工程量已无建设单位审核的必要,住总公司按照建设单位确定的工程量审核即可。所以,住总公司没有对河南建安公司的包括工程量在内结算单提出异议,应当是认可了河南建安公司的工程款金额。六、一审判决认定《情况说明》的内容是错误的。一审判决认定:《情况说明》中载明预结算额为3185631元,较河南建安公司与住总公司合同额2499849元多出685782元。而住总建设公司与捷嵘公司签订《建设工程施工劳务分包合同》的预结算额为145631元,较合同额590万元多出835731元。预结算额3185631元的产生原因难以归结于河南建安公司所主张的其与住总公司产生的工程增项金额。对此,河南建安公司认为,《情况说明》中预结算额1435631元是住总公司未付的工程款金额,即结算额3185631元减去已付工程款1750000元;针对未付的工程款1435631元,住总公司将其中5999000元债务转移给住总建设公司,并以住总建设公司与捷嵘公司签订《建设工程施工劳务分包合同》方式完成债务转移;剩余未付工程款835731元,原本住总公司也要转移给住总建设公司,并通过住总建设公司与捷嵘公司签订工程材料合同完成债务转移,但双方没有签订合同,住总公司的835731元债务未能转移完成。如上所述,住总建设公司、捷嵘公司与涉案工程没有任何关系,他们仅是配合住总公司与河南建安公司完成债务转移。因此,结算款3185631元是河南建安公司与住总公司承包涉案工程所发生的工程款。七、一审判决认定河南建安公司承担举证不能的责任是错误的一审判决认定,河南建安公司除《情况说明》外,并无其他证据证明其对工程增项存在施工事实,故河南建安公司主张工程增项款,缺乏依据。为此,河南建安公司在一审中提供了涉案工程专业分包结算单原件、包括涉案工程在内全部工程的施工图纸及变更图纸和《舒畅园小区工程施工补充合同(二)》,又申请一审法院调取了《审核结算书》,上述证据能够与《情况说明》相互印证,且证明了涉案工程发生增项。因此,河南建安公司已尽到了举证义务。相反,住总公司持有涉案工程的工程量清单和工程签证、设计变更等证据,其虽然不认可河南建安公司主张的工程增项,但没有提供反驳的证据。根据《民事诉讼法解释》第90条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明”的规定,住总公司应承担举证不利的后果。八、一审判决认定加盖住总公司项目专用章不能代表住总公司意思是错误的。一审判决认定:河南建安公司作为合同相对方,对该枚印章的使用范围及有效期亦应尽到一般民事主体之审慎义务。情况说明内容主要是确认工程增项金额,属对合同内容的重大变更,而非一般工程工作联系或资料报审,而情况说明落款日期为2021年8月13日,也已超过印章标记的有效期。对此,河南建安公司认为,其对项目专业章已尽到相应的审慎义务。因为,河南建安公司与住总公司结算过程中,住总公司一直是在相关文件上加盖项目专用章,该枚印章具有代表住总公司进行决算的效力;二是《情况说明》是由住总公司起草、打印并加盖项目专用章,且是住总公司再次确认河南建安公司的涉案工程专业分包结算单,河南建安公司没有理由予以反驳住总公司加盖项目专用章;三是虽然项目专用***的日期已超期,但住总公司没有销毁或者收回,河南建安公司有理由相信该枚印章依然能够代表住总公司;四是该项目专用章明确载明对外签订合同无效,没有载明结算工程款无效。九、双方签订的天津市建设工程施工专业分包合同专业条款第26.1第二项，执行本合同通用条款24.3条的约定。关于这个条款在通用条款24.3条约定说是约定内容是承包人收到发包人竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款的话，从第29天起，按照分包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，一审判决遗漏了关于工程竣工结算的一个约定，合同里面也明确约定了执行通用条款第24.3条。在2021年8月初河南建安公司已经向住总公司提交了竣工结算清单，提供的竣工结算材料，对方至今也没有提出异议。 住总公司辩称，同意一审判决，不同意河南建安公司的上诉请求。 河南建安公司向一审法院起诉请求：1．判令住总公司向河南建安公司支付工程款835731元；2．判令住总公司向河南建安公司支付自2021年9月11日起至2022年5月20日止的利息62930.54元；3．判令住总公司向河南建安公司支付自2022年5月21日起至实际付清之日止的利息，以835731元为基数，按照日万分之三的利率标准计算；4．案件受理费、保全费由住总公司负担。 一审法院认定事实：一、合同签订情况 2014年9月30日，住总公司作为承包人，河南建安公司作为分包方，签订《天津市建设工程施工专业分包合同》。合同约定工程名称为***杨台限价房商品房主体施工；承包范围为施工图纸范围内7#-9#楼外檐保温工程等内容；合同价款为2499849元；工期自2014年10月8日至2014年11月15日。合同专用条款约定，本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款包括的风险范围为合同实施期间由于市场因素导致人工费、材料费、机械费等价格的变化，以及政策性文件的调整，总价不做调整，一次性包死；如遇重大设计变更、现场签证等情况，合同价款据实调整；双方约定合同价款不采用其他调整因素。同时约定，承包人收到分包工程竣工结算及结算资料后28天内不按合同约定支付工程结算款，承包人每拖延一天按所拖欠工程款的万分之三支付分包人利息，并承担违约责任。 2016年12月5日，天津住总建设工程总承包有限公司作为工程承包人，天津市捷嵘迅腾建筑工程有限公司作为劳务分包人，签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定工程名称为***杨台限价房商品房主体施工；承包范围为施工图纸范围内7#-9#楼外檐保温工程劳务分包；工期自2016年12月6日至2017年12月31日。合同约定，本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬（含管理费）方式计算，劳务报酬共计599900元，本工程的劳务报酬，除市场人工价格变化及法律、政策变化，均为一次包死不再调整。 二、合同履行情况 河南建安公司依约入场施工。后住总公司与河南建安公司就案涉工程达成结算协议，结算价款为175万元。住总公司已向河南建安公司支付上述工程款，河南建安公司对此予以认可。河南建安公司主张住总公司于2021年8月13日向其出具情况说明，该情况说明载明“天津住宅集团建设工程总承包有限公司承接舒畅嘉园项目7#-9#外檐保温工程，合同额：2499849元，预结算额：3185631元，此合同已与我司已办理终止结算，终止额：1750000元。后将合同改名为天津市捷嵘迅腾建筑工程有限公司，转到天津住总建设工程总承包有限公司，合同额：599900元，材料合同未签。预订结算额：1435631元，在建设已付款：520000元，欠款（按预结算）：915631元，付款比例（按预结算）：36.22%。”河南建安公司主张依据该情况说明，住总公司仍欠付其工程增项款835731元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 首先，情况说明中载明“预结算额”为3185631元，较河南建安公司与住总公司合同额2499849元多出685782元。而依据行文内容，天津住总建设工程总承包有限公司与天津市捷嵘迅腾建筑工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》“预结算额”为1435631元，较合同额599000元多出835731元。“预结算额”3185631元的产生原因难以归结于河南建安公司所主张的其与住总公司产生的工程增项金额。 其次，河南建安公司主张工程结算价款为3185631元，并提交了有住总公司预算员签字的工程结算汇总表以及**的情况说明，住总公司对此不予认可。河南建安公司提交的工程确认单均为无法与原件核对的复印件，一审法院对其真实性无法确认，且工程确认单的内容无法体现河南建安公司主张的增项工程量，案涉工程发包方依据律师调查令提供的《***杨台限价房商品房主体施工工程审核结算书》亦无法体现建设单位对河南建安公司主张的增项予以确认。在双方约定现场签证及设计变更需经建设单位确认的情况下，河南建安公司主张的增项价款不符合约定。 再次，情况说明中加盖的“天津住宅集团建设工程总承包有限公司”印章中标有“******西侧（***）限价房项目专用章仅限工程工作联系、资料报审专用。对外签订经济合同无效。有效期至2016年12月31日”，虽该印章属于住总公司印章，用印属住总公司内部印章管理问题，但河南建安公司作为合同相对方，对该枚印章的使用范围及有效期亦应尽到一般民事主体之审慎义务。情况说明内容主要是确认工程增项金额，属对合同内容的重大变更，而非一般工程工作联系或资料报审，而情况说明落款日期为2021年8月13日，也已超过印章标记的有效期。河南建安公司对证据瑕疵负有相应责任。 最后，就案涉工程，河南建安公司与住总公司已经签署过结算协议，结算协议载明原合同价款2499849元，结算价款为1750000元。现河南建安公司的证据不足以推翻该结算协议载明的结算款项。 综上，河南建安公司所举情况说明不能单独作为认定本案事实的依据，而河南建安公司除该份情况说明外，并无其他证据证明其对工程增项存在施工事实。故河南建安公司主张住总公司应支付其工程增项款，缺乏依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告河南省建安防水防腐工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取6393.5元，保全费5000元，合计11393.5元，由原告河南省建安防水防腐工程有限公司负担。” 二审中，河南建安公司提交如下证据：证据一、天津市市场监督管理委员会网站上下载的天津市建设工程施工专业分包合同。合同的通用条款24.3条的约定，住建市场监管委网站上公示范本，与案涉的合同范本是相同的；证据二、工程变更图纸通知单、图纸会审设计变更洽商记录，证明在工程施工过程中对工程进行相应的变更；证据三、会议纪要，证明住总公司以项目部加盖项目公章，要求各专业分包的施工人、专业分包人提供工程结算的相关材料，作为河南建安公司有理由相信加盖该公章的结算资料能够代表住总公司的意思表示。住总公司未提交新证据。住总公司对河南建安公司提交的证据质证如下：市场监督委员会下载的专业分包合同真实性认可，但是该专业分包合同不足以推翻河南建安公司与住总公司已经完成结算并支付完毕结算价款的事实。证据二河南建安公司提交的均是复印件，并没有原件与之比对，因此对于三性和证明目的均不予认可。对于证据三真实性认可，但是不认可河南建安公司的证明理由。该项目章明确仅用于工作联系资料报审专用，并不能用于工程结算以及合同签订，而且该项目章有效期，至河南建安公司起诉时候已经超过使用期限。对于会议纪要，与本案没有实质的关联性，证明目的也不予认可。本院对河南建安公司提交的证据认定如下：就证据一真实性、合法性、关联性予以认定，但河南建安公司引用的合同条款不能达到其在本案中的证明目的，本院不予采信。就证据二，该组证据河南建安公司并未提交原件，真实性无法确认，且无法达到河南建安公司的证明目的，本院不予采信。就证据三，该会议纪要上落款时间在项目章有效期内，不能达到河南建安公司主张的情况说明能够证明存在增项的证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：住总公司是否应当向河南建安公司支付工程款及利息，若应当支付工程款和工程款及利息，数额如何计付。双方签订的合同系固定总价合同，河南建安公司主张在合同约定价款外存在增项，负有举证责任。河南建安公司提交的工程确认单均为复印件，其真实性无法确认，一审依据河南建安公司申请调取的《***杨台限价房商品房主体施工工程审核结算书》亦无法体现建设单位对河南建安公司主张的增项予以确认。河南建安公司提供的情况说明中加盖的“天津住宅集团建设工程总承包有限公司”印章标有“有效期至2016年12月31日”内容，情况说明落款日期为2021年8月13日，也已超过印章标记的有效期。该枚印章不足以使河南建安公司有理由相信住总公司认可情况说明的内容。河南建安公司提交2021年9月3日的工程结算汇总表载明住总公司的签字人员包括项目部预算员、项目经理、施工生产部审核预算员、施工生产部部长、公司主管领导等五人，结算汇总表上仅有项目部预算员**签字不足以使河南建安公司有充分理由相信住总公司认可河南建安公司主张的工程价款。综上，河南建安公司提供的证据并不能充分证明其主张。关于河南建安公司主张的依据《建设工程施工专业分包合同》专用条款、通用条款约定，住总公司应在28天内完成审核，住总公司未在合同约定的期限内对河南建安公司工程结算款提出异议，视为住总公司认可了河南建安公司主张的工程结算款问题。本院认为，河南建安公司所引用的合同条款均表述为承包人收到分包人工程竣工结算报告及结算资料后28天内不按合同约定或无正当理由不支付工程结算款，发包人应承担利息给付责任及其他违约责任，并未有直接推定承包人报审金额为结算金额的意思表示。河南建安公司该项上诉主张，本院不予支持。一审按照合同约定价款认定结算款并无不当，应予维持。 综上所述，河南建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12787元，由上诉人河南省建安防水防腐工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　晶 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年五月十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款： 第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……