某某与四川省开江县建筑安装工程公司*景明民间借贷纠纷一审民事判决书

重庆市万州区人民法院

民事判决书

（2016）渝0101民初3944号

原告：**，男，汉族。

委托诉讼代理人：向国旗，重庆宁静律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：赖发令，重庆宁静律师事务所律师，特别授权。

被告：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：***，重庆法韵律师事务所律师，特别授权。

被告：四川省开江县建筑安装工程公司。

法定代表人：***，公司经理。

原告**与被告***、四川省开江县建筑安装工程公司（以下简称开江公司）合同纠纷一案，本院于2016年3月31日受理。诉讼过程中，因本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，本院于2016年11月23日裁定中止审理。2017年12月20日，本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人赖发令，被告***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。被告开江公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告共同返还原告保证金10万元及利息；利息计算方式，从2015年5月10日起至付清之日止，按月息2分计算。2、本案诉讼费用、公告费由二被告承担。事实及理由：2015年3月29日，被告***、四川省开江县建筑安装工程公司利川分公司（以下简称利川分公司）将“什邡市大华合服装有限公司服装厂建设项目”全承包给原告，并约定收取原告10万元保证金，如果进不到场，该款于2015年5月10日内退还，并按月息0.02元计算支付。原告向被告*景明支付约定10万元保证金后，一直未进场。2015年9月17日，利川分公司被利川市工商局注销。双方就退还保证金10万元协商未果，现原告为维护其合法权利，特诉至本院。

*景明辩称，原、被告系基于建设工程保证金的退还发生争议，应属建筑工程合同纠纷，本案应属专属管辖。*景明收原告**保证金属实，但具体金额不实。原告只向***转账7万元，另3万元并无证据证明支付。对于借条、承诺书的真实性无异议。

开江公司书面答辩称，1、开江公司从未成立利川分公司。利川分公司是*景明伪造开江公司的印章和其他资料、2013年11月在湖北利川成立的。2015年6月，开江公司收到万州区法院的诉状之后，才知晓此情况，随即向利川市工商局举报。2015年8月31日，利川市工商局查实后作出处罚决定，吊销利川分公司营业执照并处罚款2000元。后又作出准予注销登记。至此，利川分公司已经不存在。原告所诉的诉讼主体错误。利川分公司不是开江公司依法设立，开江公司与***之间也没有任何经济、业务往来。利川分公司对外的行为与开江公司之间没有关系，开江公司不承担因此产生的法律责任。2、开江公司与**之间没有签订任何合同，没有业务往来，没有劳务、劳动关系，也没有收取**的任何费用。同时*景明也不是开江公司职工，也无委托关系。因此，开江公司不应该退还**所诉的保证金。3、开江公司不是本案适格的被告。开江公司与***、**没有任何关系。利川分公司并非开江公司依法设立的分公司，而是***骗取开江公司相关资料，伪造公司印章而成立的。对于***、利川分公司与**签订合同的事情，开江公司并不知情。在发现*景明伪造印章之后，开江公司向有关部门积极举报。故开江公司不是本案适格的被告。综上所诉，开江公司与***、利川分公司、**没有任何关系，对三者之间的往来关系不知情也没有过错，故请求法院驳回原告对开江公司的诉请。

本案在审理过程中，原告**围绕诉讼请求提交了身份证复印件、企业基本信息、借条两张、银行个人业务凭条、承诺书、公告费发票；被告开江公司提供了行政处罚决定书、准予注销登记通知书、立（销）案审批表、承诺书、利川分公司执照遗失说明、印章移交说明书、举报信、印模样章、报案书、开江县公安局证明；本院依职权调取了湖北省利川市人民法院刑事判决书、湖北省公安司法鉴定中心检验报告、利川分公司工商登记注销信息、工商行政处罚立案登记书、调查笔录、工商行政处罚决定书、利川市公安局受案登记表、立案决定书、讯问笔录、立案告知书。本院组织当事人进行了质证。双方当事人对前述证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年下半年，被告***挂靠开江公司在外承揽工程。2013年11月，被告人***在得到其挂靠公司的授权委托书及公司章程复印件等资料后，安排他人私自雕刻了“四川省开江县建筑安装工程公司”印章一枚，之后使用此印章伪造了注册资料，于2013年11月27日在利川市工商行政管理局注册登记成立了利川分公司。利川分公司成立之后，***开始向挂靠利川分公司的工程承包商收取挂靠费，并以利川分公司名义向他人借款。

2015年3月29日，被告***以“利川分公司”的名义与原告**协商，并由“利川分公司”向原告出具书面《承诺》，该《承诺》载明，**挂靠“利川分公司”，以“利川分公司”的身份承包“成都什邡市大华合服装有限公司服装厂污水处理厂工程”，“利川分公司”向原告收取***10万。并约定，“工程于2015年4月30日内在定的时间不能开工，我公司退还10万元***。”

2015年3月29日，*景明就其前述***向**出具了8万元借条一张。并在该借条上批注：如果进不到场，在2015年5月10日内退还此款，其中途按月利0.02元计算支付。原告于2015年3月30日向被告*景明转账支付7万元，另现金支付1万元。2015年4月26日，*景明就其前述***再次向**出具了2万元借条一张。原告陈述系以现金的方式提供。上述事实，也得到了*景明在湖北省利川市公安局2017年5月17日的讯问笔录中“找**借了十万”供述的佐证。

2015年6月15日，湖北省利川市工商行政管理局接到开江公司“未在利川开设分公司，***涉嫌伪造证件，取得利川分公司营业执照”的举报后，湖北省利川市工商行政管理局于2015年8月31日作出利工商处字[2015]227号《行政处罚决定书》，认定*景明申请“利川分公司”的开业登记时，利用开江公司营业执照副本和公司章程，加盖私刻的开江公司的公章，骗取了分公司的营业执照。故作出吊销“利川分公司”营业执照的处罚。2015年9月17日，经开江公司申请，利川分公司被利川市工商局注销。2016年12月13日，利川市公安局对*景明伪造印章案立案侦查。2017年11月24日，利川市人民法院作出（2017）鄂2802刑初332号刑事判决书，认定*景明犯伪造公司印章罪判处刑罚。

诉讼过程中，由于被告开江公司因采用其他方式无法送达，本院依法公告送达，并刊登于人民法院报。原告垫付公告费260元。

本院认为，一、本案的基础法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，原告拟借用“利川分公司”的名义承包工程，*景明以出具“借条”的方式收取***，双方因挂靠并收取***而发生纠纷，应属合同纠纷，而非原告在诉状上主张的民间借贷纠纷。也非*景明抗辩的建设工程施工合同纠纷。综上，本案的案由确定为“合同纠纷”。原告所主张的民间借贷纠纷以及被告抗辩的建设工程施工合同纠纷以及应属专属管辖均不成立，本院不予支持和采纳。

二、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，**拟借用资质承包工程，“利川分公司”以***之名收取挂靠费，双方的挂靠合同违反法律的禁止性规定，该合同无效。

三、原告要求被告开江公司、***返还原告10万元的***的问题。根据已查明的事实，被告***在2013年下半年利用挂靠开江公司之便，私刻开江公司印章登记注册了“利川分公司”，并以“利川分公司”的名义与**签订挂靠合同，以“***”的名义收取挂靠费。然而“利川分公司”与**之间的挂靠合同因违反法律的禁止性规定无效。*景明以“利川分公司”与**签订挂靠合同的行为，不是开江公司的直接行为，也不符合表见代理的“代理行为有效”的构成要件，构成表见代理行为。因此，*景明利用“利川分公司”的名义与**签订挂靠合同、收取保证金的行为，应由行为人***承担。开江公司不承担责任。原告主张要求被告*景明返还保证金10万的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告开江公司承担共同返还责任的请求，本院不予支持。对于原告主张的利息问题。本案中，被告***以私刻印章的方式注册“利川分公司”，并与原告签订挂靠合同，其行为是不善意的，其过错是明显的。同时根据*景明在借条上的承诺“其中途按月利0.02元计算支付”利息，再结合原告利息损失的客观存在。原告主张从2015年5月10日起至付清之日止，按月利率2%给付利息的请求，本院予以支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告*景明限于本判决生效后十日内返还原告*****100000元；

二、被告*景明限于本判决生效后十日内赔偿原告**的利息损失；利息损失计算，以100000元为基数，从2015年5月10日起至付清之日止，按年利率24%计付。

三、驳回原告**要求被告四川省开江县建筑安装工程公司承担共同返还责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，公告费260元，共计2560元，由***景明负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年十二月二十九日

书记员邬东