四川省泸县青龙建筑工程有限公司
某某、华卫气盾装备（贵州）制造基地有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）黔27民终1557号
上诉人（原审原告）：***，男，1958年11月4日生，汉族，四川省泸县人，住泸县。
委托诉讼代理人：伍涵、林岚婷，贵州契正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华卫气盾装备（贵州）制造基地有限公司，住所地独山县基长新区秀峰工业园，统一社会信用代码91522726MA6DQC2B7N。
法定代表人：陈华卫，该公司董事长。
原审被告：四川省泸县青龙建筑工程有限公司，住所地泸县福集镇大田北街9-8号，统一社会信用代码91510521204868581L。
法定代表人：曹学恩，该公司执行董事。
上诉人***因与被上诉人华卫气盾装备（贵州）制造基地有限公司（以下简称华卫气盾公司）、原审第三人四川省泸县青龙建筑工程有限公司（以下简称青龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2019）黔2726民初431号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人因未取得建筑工程规划许可证等规划审批手续，无法与具备建筑资质的建筑企业签订施工合同，但被上诉人急于施工才与上诉人进行协商，最终达成协议约定由上诉人为其工程提供劳务，并由上诉人垫付部分相应的材料，故上诉人与被上诉人之间形成劳务合同关系，上诉人系依据双方之间达成的劳务合同协议向被上诉人主张劳务费和垫资材料费，一审认定在没有证据的情况下认定上诉人借用原审第三人名义进行施工，从而认定上诉人与被上诉人之间形成建设工程施工合同关系将本案定性为建设工程施工合同纠纷，从而以引用建设工程施工合同相关司法解释属于适用法律错误，认定事实错误。被上诉人未取得土地使用证、没有任何建设施工手续，工程属违法工程，没有任何施工手续，无有效施工图纸，导致上诉人施工出现瑕疵，明知上诉人不具备建筑资质仍要求上诉人为其提供劳务，本身存在重大过错，即使上诉人对孔桩出现偏差存在过错，也应当根据上诉人与被上诉人的过错大小、损失大小认定双方的责任。
华卫气盾公司二审未作书面答辩。
青龙公司二审未作书面答辩。
***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程劳务款1049206元（以司法鉴定结果为准）；2、判令被告支付原告工程材料款640238元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2018年初，华卫气盾公司未取得建设工程规划许可，将其位于独山县基长新区，建筑面积约8609平方米的建设工程对外发包，***受四川省泸县青龙建筑工程有限公司委托与华卫气盾公司进行磋商建设工程施工合同签订事宜，双方口头约定，由***包工包料垫资施工，价款按1050元每平方米计算，期间***即以青龙公司名义实际组织施工，但双方最终未签订书面合同。在施工过程中，因华卫气盾公司认为工程质量存在问题引起纠纷，工程停工至今。
在审理过程中，华卫气盾公司申请对工程质量进行鉴定，申请鉴定内容为：对项目工程进行柱轴线尺寸检测，承台及桩身与框架柱的位置关系检测。各方同意选择贵州省建筑科学研究检测中心为工程质量鉴定机构。为使质量鉴定正常开展，根据贵州省建筑科学研究检测中心工作联系函要求，需要提供被检测建筑附近2—3个测量控制点坐标和位置，根据需要征求各方意见后，一审法院委托湖南省地质测绘院进行坐标定位，产生鉴定费2000元。但之后才发现施工存在不按原设计图施工的情况，各方当事人又未能提供设计变更图，无法确定变更后的已知坐标，对项目工程进行柱轴线尺寸检测的鉴定申请内容无法开展，贵州省建筑科学研究检测中心反馈可以进行桩身与承台位置关系的鉴定，一审法院告知申请人华卫气盾公司后，华卫气盾公司同意开展桩身与承台位置关系的鉴定。在鉴定中，根据鉴定机构要求，由于现场桩顶承台已经浇注完成，为准确定位桩身位置，需将桩周土开挖至地面以下1m，并剔除自承台底部以下的桩周砖护壁，剔除高度约50cm，打磨光滑，清除影响鉴定现场作业的砂石障碍，华卫气盾公司为上述鉴定现场作业准备工作产生挖机使用费用、人工费用等共计19420元。
经贵州省建筑科学研究检测中心鉴定，鉴定意见为：根据现场检测结果，科研楼抽检的5根桩基中有1根桩基基础的实测桩帽与桩身偏差满足规范要求，其余4根桩基础的实测桩帽（承台）与桩身偏差在121mm－289mm之间，超出规范GB50202-2018允许偏差的要求；办公楼抽检的5根桩基中有1根桩基基础的实测桩帽与桩身偏差满足规范要求，其余4根桩基础的实测桩帽（承台）与桩身偏差在159mm－330mm之间，超出规范GB50202-2018允许偏差的要求；宿舍楼所抽检的3根桩基础的实测基础与柱偏差在168mm－289mm之间，超出规范GB50202-2018允许偏差的要求。产生鉴定费45000元。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。原告华卫气盾公司位于独山县基长新区科研楼及宿舍楼建设项目，在开工建设前未取得《建设工程规划许可证》，本案审理期间亦无证据证明相关手续已经补办，因此其对外发包办公楼、科研楼及宿舍楼建设项目工程而订立的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***名义上是受青龙公司委托对接工程施工合同签订，但实际上***系实际施工人，借用有资质的青龙公司名义进行施工。虽然没有签订书面合同，但形成建设工程施工合同关系。综上所述，应当认定本案所形成的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程尚未完工、竣工，更没有交付使用，工程停工后，对已经施工的部分，经鉴定，项目工程至少存在桩帽（承台）与桩身偏差不符合规范的质量问题，故不应当再进行原告申请的工程造价鉴定，原告主张工程款支付理由不能成立，对其诉讼请求，一审法院不予支持。涉及工程质量鉴定的鉴定费以及因鉴定需要开挖桩身周边土石方、清除影响鉴定工作开展的障碍土石方产生的费用19420元，结合有部分质量鉴定申请内容未能进行及已经鉴定的部分确实存在质量问题，酌情由原告***承担12000元，被告华卫气盾公司承担7420元。委托湖南省地质测绘院现场测绘在桩身与承台位置关系鉴定中并未用上，华卫气盾公司应当承担此项费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费20005元，由原告***承担。向贵州省建筑科学研究检测中心支付的鉴定费45000元及鉴定相关费用19420元中的12000元，共57000元，由原告***承担，被告华卫气盾装备（贵州）制造基地有限公司已经预交、垫付，限原告***于本判决生效之日起15日内向被告华卫气盾装备（贵州）制造基地有限公司履行，逾期不履行，被告华卫气盾装备（贵州）制造基地有限公司可申请强制执行，剩余7420元由被告华卫气盾装备（贵州）制造基地有限公司承担。向湖南省地质测绘院支付的2000元由被告华卫气盾装备（贵州）制造基地有限公司承担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本案二审争议焦点为：1、本案案由是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；2、***诉请华卫气盾公司支付工程款应否支持。
关于本案案由问题。华卫气盾公司在未取得建设工程规划许可的情况下将其位于独山县基长新区对外发包，***受原审第三人青龙公司委托与华卫气盾公司磋商建设工程施工合同签订事宜，期间***即以青龙公司名义实际组织施工，属于建设工程施工，系建设工程施工合同关系，该事实有一审法院作出的（2018）黔2726民初2235号生效文书认定，故一审将本案案由认定为建设工程施工合同纠纷具有事实依据，***主张本案案由应为劳务合同纠纷不符合本案实际情况，本院不予支持。
关于***诉请华卫气盾公司支付工程款应否支持的问题。华卫气盾公司在未取得建设工程规划许可的情况下将其工程对外发包，***以青龙公司名义与华卫气盾公司达成口头协议，双方形成建设工程施工合同关系，在诉讼过程中华卫气盾公司未提供证明在工程开工后已经取得建设工程规划许可；同时，***以青龙公司名义进行施工，属借用青龙公司资质承包工程，实际施工人为***，因***无施工资质，上述发包、承包行为均已违反法律、行政法规的强制性规定，故华卫气盾公司与***达成的建设工程施工合同属无效合同。案涉合同无效，工程并未完工、交付使用，且在诉讼中经华卫气盾公司申请对***施工工程进行鉴定，***施工工程部分存在实测桩帽与桩身偏差超过规范要求的工程质量问题，故***诉请华卫气盾公司支付工程款无事实依据和法律依据，本院不予支持。
各方当事人对一审认定鉴定费和因鉴定产生的相关费用承担未提出异议，本院予以确认。
综上，上诉人***的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20005元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 育 义
审 判 员 莫 玉 魁
审 判 员 吴 美 岭
二〇二一年六月七日
法官助理 韦华军书记员周玥桐
