某某与新疆鸿都建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)新2328民初168号

原告：***，男，1975年12月15日出生，汉族。

委托诉讼代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘春霞，新疆联明律师事务所律师。

被告：新疆鸿都建筑安装工程有限公司。

法定代表人：陈洪敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张春林，新疆新蓝天律师事务所律师。

第三人：蒋诚，男，1968年10月16日出生，汉族。

原告***和被告新疆鸿都建筑安装工程有限公司(以下简称鸿都公司)、第三人蒋诚建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年1月29日立案后,因本案必须以另一案的审理结果为依据，故本院作出（2018）新2328民初168号民事裁定书，裁定本案中止审理。另案审结完毕后，本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人黄连明、被告鸿都公司的委托诉讼代理人张春林到庭参加诉讼，第三人蒋诚在第二次开庭时未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告支付欠付工程款896834.2元，并支付逾期付款利息损失116588元（自2016年1月31日至2018年3月31日）2.被告支付零星工程款268972.55元，并支付逾期付款利息损失39000元（自2015年10月2日至2018年3月2日）；3.诉讼费、保全费、送达费等由被告承担。事实和理由：2015年原告作为施工人承建了被告的木垒县信用社档案楼、西吉尔信用社办公楼、西吉尔信用社商铺、木垒县信用社综合楼-附属项目的土建、水电暖工程及装修项目中的零星工程。2017年11月6日，原、被告就欠付工程款事宜达成了协议，现被告尚欠896834.2元工程款及装修项目中268972.55元材料与人工费未付。诉讼过程中，原告将被告支付工程款896834.2元，并支付逾期付款利息损失116588元（自2016年1月31日计算至2018年3月31日）的诉讼请求变更为：被告支付欠付工程款906627.94元，并支付逾期付款利息损失116588元（自2016年1月31日计算至2018年3月31日）。

被告鸿都公司辩称，原告的确承建了木垒县信用社档案楼、西吉尔信用社办公楼、西吉尔信用社商铺、木垒县信用社综合楼-附属项目的土建、水电暖工程。但承包合同是2014年9月25日被告与原告及第三人蒋诚签订的，上述项目工程款总额为7738447.6元，已支付6577300.3元，占总工程款的85%。剩余的15%中包含原告应付6%的管理费464306.86元、5%的质保金386922.38元、税金254072.76元和原告在施工过程中造成案外人的受伤费26075.28元，故被告现已超额支付工程款。而原告诉称的装修工程并不是由其施工，不存在装修费用问题。

第三人蒋诚称，我和原告是合作关系，我只想主张自己的权利。

原告***针对诉讼请求提供下列证据：

1.协议书1份。证明原、被告形成了承揽合同关系，双方诉讼主体适格，诉争四项建设工程的总工程款为7738447.6元，被告已付6577300.3元，在未付款中应扣除由原告承担的3.41%税金（254072.76元），现被告实际欠付工程款907074.54元的事实。经质证，被告对该证据真实性认可，但认为工程款总额为7738447.6元，实际支付6577300.3元，扣除税金254072.76元、管理费464306.86元、质保金386922.38元、垫付工人受伤赔偿款260750.28元，现工程款已超额支付。第三人对该证据认可。本院对该证据的真实性予以确认。

2.工程量确认单两份。证明经2015年7月28日、2015年10月2日被告方确认，原告在四项建设工程外，实施了诉争工程中木垒县信用社档案楼内外装修工程以及搭设脚手架、铺设密目网、乳胶漆粉刷、部分电器购买安装等工程产生费用133750.11元、西吉尔信用社业务用房内外装修工程及搭设脚手架、铺设密目网、乳胶漆粉刷、部分电器购买、安装等工程产生费用135222.45元的事实。经质证，被告对该组证据不认可，认为被告并未在工作量确认单中签字，邱欢仅系被告公司普通员工，无权确认工程款金额，且工作量确认单中记录的款项在2016年决算和2017年签订协议时均未提及，故该工程不存在。第三人对上述证据不发表质证意见。本院对该组证据结合其他证据予以综合认证。

3.邱欢出具的证明1份、身份证复印件1份、劳动合同书1份、昌吉市人民法院（2018）新2301民初1034号民事判决书1份、质证笔录1份。证明邱欢系诉争工程项目负责人，原告提供的工程量确认单及3月26日的证明系邱欢本人书写，质证笔录中记载确认单中的工程量不包括在7738447.6元工程款中的事实。经质证，被告对该组证据的真实性认可，证明问题不认可。认为邱欢只是被告公司普通员工，并不是项目的负责人，邱欢在质证笔录中仅称其听说要算钱，并不清楚具体工程范围和算什么钱。第三人对上述证据不发表质证意见。本院对该组证据真实性予以确认。

4.审核报告3份。证明原、被告协议书中约定的四项建设工程于2016年1月经新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司进行决算总造价为7738447.6元的事实，经质证，被告及第三人对诉争四项建设工程总造价7738447.6元的事实认可。本院对诉争四项建设工程总造价7738447.6元的事实予以确认。

5.昌吉州中级人民法院（2018）新23民终1409号民事调解书1份。证明2017年11月6日协议书第3条中有争议的人身损害事实经昌吉州中级人民法院调解原、被告各自支付的部分由各自承担的事实。经质证，原、被告对该证据认可，第三人未到庭发表质证意见。因该证据为已生效的法律文书，故本院对该证据予以确认。

被告鸿都公司向法庭提供下列证据：

1.内部承包协议1份。证明原告和第三人挂靠在被告处承揽了诉争四项建设工程，当时仅约定信用社档案楼工程，后因该工程价格低便把另外三个建设工程也交由原告和第三人的事实。经质证，原告对该证据的真实性认可，但认为被告与第三人系挂靠关系，原告与第三人系代理关系，该协议并未履行，属无效合同，故协议里约定的内容亦无效。第三人对该协议认可。本院对该证据真实性予以确认。

2.执行通知书票据3份。证明被告已将协议书中约定的260750.28元赔偿款支付的事实。经质证，原告、第三人对该证据认可，本院对该证据予以确认。

3.发票25张。证明诉争工程款的税金为254072.76元的事实。经质证，原告、第三人对该证据认可，本院对该证据予以确认。

4.关于工程维修的通知2份。证明诉争四项建设工程质量存在问题，发包方木垒县信用社拒绝向被告退付质保金386922.38元并要求被告赔偿损失158600元，因此被告没有义务向原告退还质保金的事实。经质证，原告对该组证据真实性认可，但认为维修通知与本案没有相关性，原告并未收到该通知书，且诉争工程在2016年已验收合格，不存在质量问题。第三人对该证据认可。本院对该证据的真实性予以确认。

5.合同协议书1份、木垒县信用社档案楼室内装修工程结算审核报告书1份。证明诉争四项工程主体以外部分由被告施工与原告无关，原告承揽的工程于2015年9月全部完工的事实。经质证，原告对该组证据的真实性认可，但认为原告主张的是装修工程中的零星费用。第三人未到庭发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年9月25日，被告鸿都公司与原告***、第三人蒋诚签订了内部承包协议，约定被告鸿都公司将木垒县信用社档案楼工程内部承包于蒋诚项目部，项目部自负盈亏，自主经营，向公司上缴总造价6％的管理费，项目部的税金由公司开发票时代扣代缴。项目总包干价为3106258元。梁板柱砼浇筑全部完成后支付1000000元，第二年开工后10日内支付200000元，粉刷完成支付800000元，竣工验收合格后支付500000元，竣工备案工作完成后付清余款（留5％保修金）。

2014年至2015年期间，原告***实际承建了包括上述工程在内的四项工程（木垒县信用社档案楼、西吉尔信用社办公楼、西吉尔信用社商铺、木垒县信用社综合楼-附属项目）。2017年11月6日，双方签订了协议书，约定：在木垒县劳动监察大队的监督协调下，经过审议，双方充分协商，就木垒县信用社档案楼、西吉尔信用社办公楼、西吉尔信用社商铺、木垒县信用社综合楼-附属工程的工程款结算达成如下协议：“1、以上工程款合计773.8万元，甲方于2017年11月15日支付至总价款的85％给乙方（其中已经支付453.0617万元，剩余204.6683万元）；2、乙方必须确保以上工程的工人工资全部发放完毕，如再有工人索要以上工程的工资，***付全部法律责任；3、甲、乙双方涉及的工人受伤费用（甲方付26.07万元），由甲、乙双方通过法院判决解决，如果法院判甲方败诉，甲方将剩余质保金在质保期到期后付给乙方；如果法院判乙方败诉，甲方将从剩余质保金和乙方垫付的装修费用中扣除。4、甲方为乙方担保贷款的60万元，在付款时，甲方从204.6683万元中提取60万元单独出具支票，双方共同前往银行还贷款。备注：有争议的SBS款3.2万元，由双方通过核查公司账目，如乙方领取的，甲方从余质保金和乙方垫付的装修费用中扣除，如不是乙方领取的，由甲方认领。”上述协议第3条中涉及的工人受伤费用问题，经昌吉州中级人民法院审理后，原、被告达成如下协议：“一、上诉人***自愿放弃原审诉讼请求；二、双方之间就杨恒军物件脱落损害责任纠纷再无任何债权债务纠纷”。庭审中，原、被告均认可上述四项工程的工程款总额为7738447.6元，被告已付6577300.3元，未付款中包含应由原告支付的税金254072.76元的事实。

另查明，案外人邱欢系被告公司员工。2015年7月28日、2015年10月2日，邱欢分别向原告出具工程量确认单2份，内容为：***班组于2015年在被告鸿都公司承接的木垒县信用社档案楼内外装修工程中所施工项目的合计金额133750.11元、木垒县信用社西吉尔业务用房内外装修工程中所施工项目的合计金额135222.45元。2017年4月邱欢自被告公司离职。

另，原告***及第三人蒋诚均未取得建筑施工企业资质。

本案争议焦点：1.原告主张四项建设工程的工程款及利息是否应当支持。2.原告主张零星工程的工程款及利息是否应当支持。

一、对于原告主张的四项建设工程的工程款及利息是否应当支持问题。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原、被告及第三人于2014年9月25日签订的内部承包协议约定被告鸿都公司将木垒县信用社档案楼工程内部承包于蒋诚项目部，但根据庭审中查明，原告***及第三人蒋诚均未取得建筑施工企业资质，因此根据上述法律规定，三方签订的内部承包协议属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽原、被告及第三人签订的协议无效，但诉争的四项建设工程已经竣工验收并交付，故被告应当按照约定支付工程价款。对于工程款支付主体问题，庭审中，虽第三人要求主张自己的权利，但根据庭审中查明，在诉争四项建设工程的工程款协商及处理工人受伤问题时第三人蒋诚均未参与其中，且第三人未向法庭提交任何证据证实其在本案中应当享有何种权利，而原告为诉争四项建设工程的实际施工人，故对第三人的主张本院不予支持，待其有新证据时可另行主张。因此，根据上述法律规定，被告应当按照约定向原告支付相应的工程款。对于剩余工程款数额问题，原、被告对诉争四项建设工程的总价款7738447.6元、已付工程款6577300.3元、未付款中应包含税金254072.76元及工人受伤费用各自支付的部分由各自承担的事实均无异议。被告认为剩余工程款中还应包含6%的管理费464306.86元、5%的质保金386922.38元。但本院认为，被告辩称剩余工程款中还应包含管理费、质保金的依据为原、被告及第三人签订的内部承包协议。因该协议中仅约定了木垒县信用社档案楼工程且属无效合同，故该协议中约定的内容亦属无效，因此被告辩称的管理费、质保金问题无法律和事实依据，本院不予支持。故剩余工程款数额应为907074.54元（7738447.6元-6577300.3元-254072.76元）。对于原告要求支付逾期付款利息损失116588元（自2016年1月31日至2018年3月31日，月息5‰）的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对工程款付款时间没有约定或者约定不明的，利息从建设工程实际交付之日计付。本案中，原、被告并未约定剩余工程款的支付时间，而诉争四项工程最晚交付时间为2015年9月，故按照上述法律规定，被告现应承担相应的逾期付款利息。因此，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及罚息标准，原告主张的116588元逾期付款利息损失（自2016年1月31日至2018年3月31日，月息5‰）符合法律规定。综上，对原告要求被告支付工程款906626.94元及利息116588元的诉讼请求本院予以支持。

二、对于原告主张零星工程的工程款及利息是否应当支持问题。

现原告主张诉争项目中的装修工程及搭设脚手架、铺设密目网、乳胶漆粉刷、部分电器购买、安装等工程产生费用共计268972.55元。但庭审中原告仅提供了案外人邱欢出具的工程量确认单予以证实。首先，邱欢本人并未到庭接受法庭询问。而根据原告提供的昌吉市人民法院（2018）新2301民初1034号质证笔录记载，邱欢为被告公司员工，笔录中仅提到“架子给***算钱，具体是否算到工程范围内的不清楚”、“听领导说要单独给***算账”字眼。其次，原告出具的2015年7月28日工程量确认单的落款日期中“2015”明显存在改动，且其提供的预算表右下角被涂改的日期均记载为“2017年6月4日”。而邱欢已于2017年4月自被告公司离职。再者，诉争四项建设工程在结算审核报告中载明的工程款包含项目为“土建及水暖电安装工程”，而原告提供的零星工程预算表的价款中亦包含了电气项目。综上，根据现有证据本院无法查明原告主张的零星工程是否均由其完成，亦无法证实价款的计付问题。因此对原告要求被告支付零星工程款268972.55元，并支付逾期付款利息损失39000元（自2015年10月2日至2018年3月2日），本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告新疆鸿都建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款906626.94元及利息116588元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16692元，由原告***负担3863元，被告新疆鸿都建筑安装工程有限公司负担12829元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。

审　判　长　郭 疆 卫

审　判　员　赵 倩 倩

人民陪审员　何 光 贵

二〇一九年六月八日

书　记　员　努热扎提

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。