新疆金胡杨建筑安装工程有限公司、新疆交建路友道路材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新4202民初5029号

原告：新疆金胡杨建筑安装工程有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市。

法定代表人：王钰文，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建军，新疆大典律师事务所律师。

被告：新疆交建路友道路材料科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐。

法定代表人：蔡红霞，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王**，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王福国，系该公司办公室主任。

新疆金胡杨建筑安装工程有限公司（以下简称“金胡杨建筑公司”）与被告新疆交建路友道路材料科技有限公司（以下简称“交建路友公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告金胡杨建筑公司的委托诉讼代理人王建军，被告交建路友公司的委托诉讼代理人王**、王福国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金胡杨建筑公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告支付工程款273，695.5元，违约金246，326.22元，合计520，023.02元。（违约金计算按照未付款的千分之一计算2019年3月6日至2021年9月6日，900天）；2．本案的诉讼费及投递费由被告承担。事实和理由：2018年10月1日，原、被告签订了《建设工程承包合同》一份，合同约定由原告承包施工被告投资建设的年产10万吨改性沥青项目的生产车间、罐区硬化、事故水池及排水系统等部分工程，工程所在地乌苏市化工业园东区（乌苏市天山路桥有限公司院内），工程造价暂定为970，000元（不包括罐区硬化），合同约定的开工日期为2018年10月1日，竣工日期为2018年11月15日，工程质量为合格。合同签订后，原告开始施工建设，由于被告将消防管道工程承包给其他单位施工，消防管道地下工程未施工完毕前，原告的罐区硬化的地上工程无法施工，造成工程延期，2018年11月26日被告对外承包的消防管道工程仍然未施工完毕，加之天气变冷，温度降低，地面硬化工程无法正常继续施工。经双方协商均同意延期施工，2019年3月对工程进行了初验，期间被告已经实际使用工程项目。2019年9月26日项目整体验收通过。截至目前被告尚欠原告工程款273，695.5元未支付，违反了合同约定。自被告接受构筑物至今已经使用近两年多时间，剩余工程款至今未支付，虽然经原告催要，但被告以种种理由拒绝支付。根据《建设工程承包合同》第十条约定，因合同履行方式争议，应当向工程所在地人民法院提起诉讼，乌苏市人民法院对本案有管辖权，原告遂起诉至法院。

交建路友公司辩称，原告所述不属实，被告并不拖欠原告工程款。理由如下：1.2018年10月1日，原、被告双方签订了《建设工程承包合同》，约定被告将自己建设的年产10万吨改性沥青项目的生产车间、罐区硬化、事故水池及排水系统等部分工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，合同总承包价为970，000元，罐区硬化及消防通道工程另算；合同约定的开工日期为2018年10月1日，竣工日期为2018年11月15日，合同总工期为：日历天数45天。《合同》第十二条第3项约定：“因乙方（即原告）原因致工程延误，每逾期一日应当向甲方（即被告）支付本合同总价款1％的违约金”。《合同》签订后，原告未经被告同意，将该工程全部非法转包给没有施工资质的个人王波（已于2020年去世）施工。因王波同时另有其它项目在同时施工，所以迟迟不能组织足够的工人前来施工，待后来其它项目完工、工人来到工地，又恰逢施工材料涨价，王波资金不足、原告亦无力支援，导致工人窝工。导致截至2018年11月15日，该工程未能按时完工，王波向被告出具了《承诺书》一份，承诺保证于2018年11月30日完成所有合同约定的内容。但至2018年12月乌苏市建设部门强制冬季停工时，仍有大量工程未能完成，2018年12月12日，王波向被告书写了《未完工程情况说明》，明确承认有13项工程未完工，并承诺2019年3月20日前完工。在被告的一再催促下，原告至2019年5月25日才勉强完工递交《建设工程竣工报告》，经被告组织初步验收，发现仍存在大量不合格之处，经原告修复、补充后，最终在2019年10月10日通过了验收组验收。至此，原告已经延误工期达333天，根据《合同》约定，原告应当承担违约金382，105.4元（总工程款1，147，463.8元×1％×333天）。工程竣工验收后，经原被告双方决算，原告实际应当总工程款为合同包干价款970，000元、灌区地面硬化104，743.8元、消防通道硬化72，720元，合计1，147，463.8元，被告已先后支付工程款865，768元、垫付试验费8，000元、扣除逾期完工违约金382，105.4元，被告已实际支付1，255，873.4元，已经超付108，409.6元。故被告并不拖欠原告工程款。2．原告诉称“因被告消防管道未完工导致其未能按期完工”不属实，本案违约责任在于原告而不是被告。根据案涉项目设计图纸的要求，消防管线是地上架设的，其中部分消防管线、消防通道须经过、连接事故水池，因原告未按合同约定工期完成事故水池开挖、深基坑和路面的开挖回填，导致消防通道未如期硬化，从而延误了消防管线、消防通道的施工，为了加快消防施工进度，被告不得不改变原设计，将部分地上消防管线改为地下铺设施工，且消防管线地下铺设也只能等原告将事故水池回填完成后才能进行施工。原告的工人紧缺，集中在马吉克工程抽不回来，人员迟迟不到位，工程进展缓慢，被告多次催促但原告不予重视，工程延迟完工是原告的主观原因导致的。由原告提供的考勤表显示2018年11月原告组织了45人参与施工，2019年4月还在组织35人施工，由此可见原告在2018年只是完成了总工程量的约52％，本案原告延误工期属实。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理认定事实如下：2018年10月1日，原告金胡杨建筑公司（乙方）、被告交建路友公司（甲方）签订了一份《建设工程承包合同》合同及《补充协议书》约定被告将年产10万吨改性沥青项目的生产车间、事故水池、及排水系统、罐区硬化等部工程承包给原告。承包方式为包工包料，其中生产车间、事故水池、及排水系统工程价格为970，000元，罐区硬化按照实际施工面积计算，每平方米单价70元，消防通道每平方米单价60元，合同约定的开工日期为2018年10月1日，竣工日期为2018年11月15日。付款方式为合同签订后7日内支付合同价款的30％的预付款291，000元，总工程进度达到80％支付合同总额35％为339，500元，施工完毕验收通过后30％为291，000元，剩余5％作为质保金为48，500元，质保期满后7日内支付。合同第十一条第2项约定“甲方不按期支付工程的每逾期一日，应当支付应付工程款金额千分之一的违约金”。合同约定由原告、被告按照指定账户进行工程款结算。合同签订后，涉案工程由案外人王波挂靠在原告公司名下进行施工。

2018年10月21日，由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位四方进行《图纸会审记录》。2018年11月19日、2018年12月5日由建设单位、监理单位、施工单位三方出具《工程量确认单》两份，确认罐区硬化工程于2018年10月28日完工，11月19日通过验收，经实际测量罐区硬化实际面积为1496.34㎡。消防通道硬化工程2018年11月29日完工，11月19日通过验收，经实际测量消防通道硬化实际面积为消防通道总面积1212㎡。

2018年9月20日，被告交建路友公司向乌苏市人民政府出具《承诺书》一份，向乌苏市人民政府承诺按照合同付款，不拖欠农民工工资，如果违反规定拖欠农民工工资行为，自愿接受处罚。

2019年3月6日，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位形成由原告施工涉案工程的竣工初验报告。初验报告反映工程项目符合国家强制性规定，完成了合同约定的内容，具备竣工条件。

2019年9月26日，原、被告签订《委托付款补充协议书》一份，约定原合同乙方（原告）负责的工程竣工通过验收，钢结构防火涂料厚度检测费应由乙方（原告）支付给第三方，经原被告协商，原告委托被告向第三方支付检测费8，000元，检测费从工程款中扣除，扣除后工程款由原合同约定年产10万吨改性沥青项目的生产车间、事故水池、及排水系统的970，000元变更为962，000元。

2019年10月10日，涉案工程经五方总体综合验收，工程项目已经按照设计施工图纸、和合同约定的范围施工完毕，符合工程质量验收标准，评定为合格工程。

2020年11月20日，原告向被告出具付款《报告》，明细中显示生产车间、事故水池、及排水系统工程价格为970，000元，罐区硬化104，743.8元，消防通道72，720元，合计工程造价为1，147，463.8元，已经支付865，768元，垫付检测费8，000元，剩余273，695.8元未付。

2020年12月2日，被告出具《工程逾期完工扣款通知函》一份，显示因原告逾期完工，被告扣除剩余工程尾款273，695.8元作为违约金。2020元12月17日，原告向被告出具《工程逾期完工扣款通知函》的《回函》一份，申辩原告逾期完工的原因系被告将消防管线发包给第三方，因第三方未按时完工导致原告无法施工，不同意被告以违约金为由扣除尾款273，695.8元。被告对上述《回函》中陈述的事实不予认可。

庭审中，原、被告双方对工程款总额1，147，463.8元，被告已经支付款项865，768元，垫付检测费8，000元、剩余未支付款项273，695.8元的事实均无争议，但被告认为剩余未支付款项273，695.8元已充抵原告的违约金。

另查明，1.2018年11月15日，王波向被告出具《承诺书》一份，保证于2018年11月30日前完成合同约定的所有项目。2018年12月12日，王波出具《未完工程情况说明》一份，证实还有13个项目未完工，因王波于2020年1月23日死亡，上述《承诺书》《未完工程情况说明》未加盖原告公章，原告对上述证据不予认可。

2．因为原告不具备消防施工的资格，故消防部分的工程是由被告另行发包给第三方进行施工，于2020年6月28日通过验收。

本院认为，原、被告双方对工程款总额1，147，463.8元，被告已经支付款项865，768元，垫付检测费8，000元的事实均无争议。故本案的争议焦点为（一）原、被告双方在履行合同的过程中是否存在违约行为及违约责任如何认定？（二）原告主张的本金及违约金的诉讼请求能否得到支持？

关于争议焦点（一）原、被告双方在履行合同的过程中是否存在违约行为及违约责任如何认定的问题。本案中，原、被告双方签订的《建设工程承包合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。该工程项目中，除了原告施工部分外，还有消防工程，由于原告不具备消防工程的施工资质，被告将消防管道工程承包给第三方施工，根据《工程竣工初验报告》《单位工程质量竣工验收记录》显示约定由原告承包施工的工程已于2019年3月6日全部完成，并且通过验收，因消防工程的验收与原告无关，初步验收时仅仅验收了属于原告施工的部分，但双方合同中约定的原告施工项目的竣工日期为2018年11月15日，故原告存在逾期交工的事实，属于违约。根据合同约定，工程全部施工完毕后，经相关政府机构检测验收单位检测验收合格后，被告应当支付合同总额的30％即291，000元，留5％的质保金48，500元在质保期满后七日内付清，工程质保期为验收合格之日起一年。2019年9月26日，原、被告签订《委托付款补充协议书》确认生产车间、事故水池、及排水系统由合同约定的970，000元变更为962，000元，属于对相关工程款数额的确认，涉案工程的综合验收时间为2019年10月10日，现已过质保期，被告未能在综合验收后向原告支付相应款项，也未在超过质保期后向原告退还保证金，亦属于违约。被告于2020年12月2日出具《逾期完工扣款通知函》将尾款273，695.8元作为违约金全部扣除，因该《逾期完工扣款通知函》是在被告确认完工程款数额、达到付款期限后出具的，且原告对此不予认可，本院对被告辩称尾款充抵原告违约金的辩解意见不予采纳。

关于争议焦点（二）原告主张的本金及违约金能否得到支持的问题。1．本金。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”，本案中，原、被告双方对工程款总额1，147，463.8元、被告已经支付款项865，768元、垫付检测费8，000元的事实均无争议，故剩余未付款项为273，695.8元，本院对原告主张的工程款本金273，695.8元的诉讼请求予以支持。2．违约金。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。经审理查明，原、被告双方在本案中均存在违约行为，故应当各自承担相应的责任，本院对原告主张违约金246，326.22元的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决如下：

一、被告新疆交建路友道路材料科技有限公司应当于本判决生效后十日内向原告新疆金胡杨建筑安装工程有限公司支付工程款273，695.8元；

二、驳回原告新疆金胡杨建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9，000元，减半收取4，500元，投递费137元，合计4，637元，由原告新疆金胡杨建筑安装工程有限公司负担1，798元，由被告新疆交建路友道路材料科技有限公司负担2，839元（原告已交费用4，637元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。

审判员　程　　 诗　　 娟

二〇二二年三月二十五日

书记员　    江娥尔汗