建阳市西城建筑材料有限公司与福州禾鑫园林工程有限公司、建阳宝龙投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省南平市建阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0703民初738号

原告：建阳市西城建筑材料有限公司，住所地南平市建阳区潭城街道西门外6号（美墅温哥华）5幢1层1-2号店，统一社会信用代码91350784597852483Y。

法定代表人：刘开龙，总经理。

委托诉讼代理人：张游辉，南平市建阳区麻沙中心法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：徐治昌，南平市建阳区水吉中心法律服务所法律工作者。

被告：福州禾鑫园林工程有限公司，住所地福州市仓山区建新镇新颐村下道46号，统一社会信用代码91350100717308627R。

法定代表人：陈在和，董事长。

委托诉讼代理人：林庆雄，福建鼎才律师事务所律师。

被告：建阳宝龙投资发展有限公司，住所地南平市建阳区朱熹大道1969号，统一社会信用代码913507846603769783。

法定代表人：邱为海，总经理。

委托诉讼代理人：苏立斌，福建心至律师事务所律师。

原告建阳市西城建筑材料有限公司（以下简称西城公司）与被告福州禾鑫园林工程有限公司（以下简称禾鑫公司）、建阳宝龙投资发展有限公司（以下简称宝龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西城公司的委托诉讼代理人张游辉，被告禾鑫公司的委托诉讼代理人林庆雄、宝龙公司的委托诉讼代理人苏立斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西城公司向本院提出诉讼请求：1.诉请禾鑫公司立即支付拖欠的工程款余款339125.2元;2.宝龙公司在欠付工程款的范围内承担共同付款责任。事实和理由：武夷国际新城系由宝龙公司开发建设的住宅小区，禾鑫公司系该小区景观绿化工程的承包方，禾鑫公司将景观绿化工程中沥青砼面层项目分包给西城公司施工并签订一份《协议书》。《协议书》约定：工程内容为武夷国际新城小区内沥青砼面层；承包方式为包工包料；工程单价为每平方米100元；工程量以通过宝龙公司验收、决算确认的面积为准；工程总价以建设方宝龙公司决算终审的总价为准；工程款支付方式为按月进度付当月完量的80%，验收合格后付15%，余款5%保修期满一年后支付。工程保修期为一年，从竣工验收合格之日起计算。此后，西城公司按照要求施工，后禾鑫公司共支付工程款814014元。2014年1月24日，应禾鑫公司的要求，西城公司代开两份付款方为禾鑫公司，收款方为宝龙公司的发票，并承担相应的税管费。工程竣工并验收合格且保修期届满后，禾鑫公司结欠工程款余款339125.2元。上述工程余款，西城公司多次催讨未果，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定具状起诉，望判如所请。

禾鑫公司辩称，一、禾鑫公司与西城公司不存在承包关系，西城公司提供的《协议书》是一份虚假的协议，系西城公司单方制作的假协议。理由如下：1.禾鑫公司作为一个正规的企业，对外签订合同都要加盖公司的公章并由公司法定代表人或者委托代理人签字。而西城公司提供的该《协议书》并没有禾鑫公司的公章及公司法定代表人或委托代理人的签名；2.该《协议书》没有签订日期，不符合书面合同的签署的要件，无法确定合同的签订及履行时间；3.《协议书》上首部乙方为西城公司，但在协议书尾部却系吴杯友个人签名，前后矛盾；4.根据《协议书》的约定，禾鑫公司应付进度款给西城公司，但西城公司却不能提供禾鑫公司支付进度款的任何证据；5.从开具的工程款发票看，发票也不是以西城公司名义开具的，如果双方存在真实的承包关系，西城公司是要以自己名义开具工程款发票；6.从西城公司的营业执照经营范围看，其没有沥青施工资质，禾鑫公司怎么可能将沥青施工承包给没有资质的西城公司。二、禾鑫公司应建设方的要求将“武夷国际新城景观工程沥青路面”部分承包给陈曦。禾鑫公司在中标该景观工程后，应发包单位要求，将沥青路面施工转包陈曦。禾鑫公司在工程未进行总结算前，先将两期沥青款支付给陈曦。根据禾鑫公司项目经理杨福良与陈曦的约定，沥青的施工与款项由陈曦负责，禾鑫公司协助提供外管证、项目章等。沥青进度款由陈曦自行申报（进度款申报凭证只有项目章，无项目负责人签名），沥青进度款发票由陈曦自行到税务部门开具。进度款发票款到禾鑫公司处按双方约定的比例打款给陈曦。禾鑫公司共支付两笔合计814084元沥青款给陈曦（其中2013年2月7日通过项目经理杨福良付款465670元给陈曦，2014年1月29日通过公司财务余少美付款348414元给陈曦）。根据禾鑫公司与宝龙公司的工程结算，沥青总价为1093513.64元，扣除税收管理费8%，项目部留10%作为质保与施工过程保证金，余款为896680.66元。工程决算沥青实际收款为586680.66元(因陈曦中途擅自中止施工，导致部分沥青工程由他人代为施工，沥青工程款被发包方扣除310000元)，陈曦已多领取227403.34元。因此，陈曦在2014年1月29日收到第二笔沥青进度款后就再没有向禾鑫公司要求付款。综上，禾鑫公司与西城公司不存在承包关系，请求人民法院驳回西城公司的全部诉请。

宝龙公司辩称，宝龙公司不存在拖欠工程款情况，不应承担共同付款责任。涉诉工程系宝龙公司作为建设发包给禾鑫公司所有景观工程的子项目。宝龙公司与禾鑫公司签订总包合同，承包范围包括武夷国际新城（一期）景观工程的硬景、软景、水电等工程，后经宝龙公司与禾鑫公司结算，共同确认工程量为12163101元，宝龙公司作为发包方共支付12257469元工程款至禾鑫公司账户。宝龙公司作为发包人已经超额支付工程款，并不存在欠付工程款的情形，西城公司诉请要求宝龙公司承担付款责任没有事实及法律依据，应驳回对宝龙公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，西城公司提交的证据《协议书》，禾鑫公司对尾部印章系其项目部印章无异议，且该证据符合形式要求，本院予以确认；西城公司提交的《工程支付申请表》《面积图及计算表》，本院认为，首先，《工程支付申请表》上记载的沥青路面面积与宝龙公司负责人胡欣复核确认的《面积图及计算表》可以相互印证，其次，《工程支付申请表》有建设单位负责人胡欣签名及禾鑫公司项目部印章；再次，建设单位宝龙公司亦是按《工程支付申请表》记载的金额向禾鑫公司发放了两笔进度款，故《工程支付申请表》《面积图及计算表》真实性、合法，与本案具有关联性，本院予以确认；西城公司提交的《建筑业统一发票》《税收完税证明》系相关职能部门出具，本院对真实性予以确认。禾鑫公司提交的《开工报告》《武夷国际新城（一期）景观工程竣工验收备案表》《工程竣工报告》，发包人宝龙公司无异议，本院予以确认；禾鑫公司提交的《收条》《银行汇款凭证》，庭后，西城公司对陈曦有收到该两笔工程款无异议，故本院予以确认；宝龙公司提交的《建设工程施工合同》《武夷国际新城（一期）景观工程结算协议》《武夷国际新城（一期）景观工程结算审核清单》，合同当事人均无异议，本院予以确认；宝龙公司提交的《支付统计表》《电子转账凭证》，可以相互佐证，本院予以确认。本院依职权向陈曦、吴杯友制作的《询问笔录》，当事人对形式真实性无异议，故本院对形式真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年2月9日，宝龙公司与禾鑫公司签订一份《建设工程施工合同》，宝龙公司将武夷国际新城（一期）景观工程发包给禾鑫公司施工，约定：承包方式包工包料；发包人派驻的工程师：胡欣，职务：现场代表；项目经理：杨福亮。2012年12月23日，禾鑫公司武夷国际新城景观工程项目部（甲方）与西城公司（乙方）签订一份《协议书》，禾鑫公司将其承包的武夷国际新城景观工程项目中的沥青砼面层项目承包给西城公司施工，约定：工程单价：100元/平方米，具体以西城公司与建设方协商单价为准，要求西城公司提供单价确认单；工程量及总价：约20000平方米。具体以通过建设方宝龙公司验收、决算确认的面积为准。工程总价以建设方宝龙公司决算终审的总价为准；支付方式：月进度付当月完量的80%，验收合格后付15%，余款5%保修期满一年后支付。但具体以西城公司和建设方商议的支付条款为准。禾鑫公司武夷国际新城景观工程项目部在《协议书》尾部甲方处盖章，吴杯友在乙方处签字。西城公司进场施工后，禾鑫公司武夷国际新城景观工程项目部向武夷公司报送《工程支付申请表》，申请表记载完成的沥青路面工程量分别为6681.13㎡、5311.2㎡,价格为100元/平方米，宝龙公司派驻的现场代表胡欣在工程支付申请表建设单位处签字。宝龙公司于2013年2月5日向禾鑫公司支付工程进度款567896元，于2014年1月24日向禾鑫公司支付工程进度款424896元，两笔共992792元。禾鑫公司于2013年2月7日通过其项目经理杨福良向陈曦转账支付工程款465670元，于2014年1月29日通过其财务余少美向陈曦转账支付工程款348414元，两笔共814084元。2018年10月26日，宝龙公司与禾鑫公司对武夷国际新城（一期）景观工程进行结算并达成结算协议，双方同意按总造价为12163101元进行包干结算，结算造价详见“武夷国际新城（一期）景观结算审核清单”。武夷国际新城（一期）景观结算审核清单载明，宝龙公司已付11398548元，余款764553元未支付，但未载明涉诉工程总造价。2018年11月29日，宝龙公司将余款764553元支付禾鑫公司。

另查明，西城公司未取得沥青路面边施工资质，陈曦系西城公司股东，吴杯友系西城公司经理。禾鑫公司除向陈曦支付的两笔涉诉工程款外，未再支付涉诉工程款。陈曦陈述，禾鑫公司向其支付的两笔涉诉工程款系西城公司指示禾鑫公司转至其账户。

本院认为，禾鑫公司将其承包的武夷国际新城（一期）景观工程项目中的沥青砼面层项目分包给西城公司施工，事实清楚,证据充分,予以认定。禾鑫公司辩解，涉诉工程款其系支付给陈曦，故涉诉工程系陈曦承包，因禾鑫公司未提供涉诉工程系陈曦承包的相应证据，涉诉工程款为何转给陈曦，陈曦亦作出合理解释，故禾鑫公司该辩解，本院不予采纳。因西城公司未取得沥青路面施工资质，故禾鑫公司将沥青砼面层项目分包给西城公司施工的行为属违法分包，双方签订的《协议书》无效。本案涉诉工程已交付发包人使用,故已竣工验收合格，西城公司可以参照涉诉合同约定要求禾鑫公司支付工程款。根据《协议书》的约定，工程单价：100元/平方米，具体以西城公司与建设方协商单价为准，要求西城公司提供单价确认单；工程量及总价：约20000平方米。具体以通过建设方宝龙公司验收、决算确认的面积为准。工程总价以建设方宝龙公司决算终审的总价为准；支付方式：月进度付当月完量的80%，验收合格后付15%，余款5%保修期满一年后支付。本案中，西城公司提供的证据《工程支付申请表》上载有工程单价（100元/平方米）、工程量（分别为6681.13㎡、5311.2㎡）及建设方宝龙公司现场代表胡欣的签字，且建设方宝龙公司亦是按《工程支付申请表》向禾鑫公司按比例支付工程款，因此可以认定涉诉工程单价和施工面积通过建设方宝龙公司的确认，涉诉工程西城公司的施工单价为100元/平方米、施工工程量为11992.33㎡（6681.13㎡＋5311.2㎡）。因宝龙公司与禾鑫公司对武夷国际新城（一期）景观工程进行包干结算，未具体记载涉诉工程总造价，西城公司亦未举证证明其与宝龙公司对涉诉工程决算终审总价，故本院以西城公司实际施工的工程量及双方约定的工程单价确定涉诉工程总价，计算出的涉诉工程总价为1199233元（11992.33㎡×100元/平方米）。因宝龙公司与禾鑫公司之间结算已超一年，故涉诉工程已过保修期。综上，禾鑫公司按《协议书》约定向西城公司支付涉诉工程款为1199233元，扣除禾鑫公司已支付的814084元，还应支付385149元，现西城公司要求禾鑫公司支付工程款339125.2元的诉请，系对权利的处分，本院予以支持。西城公司要求宝龙公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请，因宝龙公司未欠付禾鑫公司工程款，故西城公司该诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、福州禾鑫园林工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向建阳市西城建筑材料有限公司支付工程款339125.2元；

二、驳回建阳市西城建筑材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费6387元，由福州禾鑫园林工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审　判　长　　吴军福

人民陪审员　　徐桂花

人民陪审员　　陈　玲

二〇一九年十二月十一日

书　记　员　　章铭雪

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。