卜航兵、**进等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新27民终235号 上诉人（原审被告）：卜航兵，男，1988年2月10日出生，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。 委托诉讼代理人：***，新疆振***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**进，男，1968年5月10日出生，住甘肃省西和县。 委托诉讼代理人：**，新疆亚桥律师事务所律师。 原审被告：新疆锦宇建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市北京路同乐巷103号。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人卜航兵因与被上诉人**进、原审被告新疆锦宇建筑工程有限公司（以下简称锦宇建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市人民法院（2021）新2701民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人卜航兵及其委托诉讼代理人***、被上诉人**进的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼、原审被告锦宇建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卜航兵上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区博乐市人民法院作出的（2021）新2701民初3027号民事判决；2．改判卜航兵向**进支付赔偿金111，538.99元。事实与理由：一、原审法院认定事实有误，**进未在安全范围内施工，对于事故的发生具有一定过错，应减轻卜航兵30％的赔偿责任。证人**系当时作业的挖机司机，证实事故发生前已经明确提醒了**进在挖机作业时不要在管道沟内。**与案件双方当事人均无利害关系，所做的证言客观真实应当予以采信。**进未听挖掘机工作人员的劝阻，未与挖掘机保持安全距离，其自身存在明显过错，且该过错与事故的发生存在因果关系，其自身应当承担相应责任。二、鉴定意见书不应被采信。事故发生地点位于博乐市××镇，**进却自行在甘肃省委托鉴定，且鉴定依据并不充分：《人体损伤致残程度分级》5.8.6八级伤残标准为：1．二椎体压缩性骨折（压缩程度均达三分之一上），2．三个以上椎体骨折，经手术治疗；而根据**进提供的最后一次新疆××大学第××附属医院的CT片诊断结果为：“腰1左侧横突、腰2双侧横突、腰3左侧横突、腰2椎体骨折”，与《人体损伤致残程度分级》5.8.6中的规定明显不符。鉴定机构无视新疆××大学做出的最后一次诊断结果，做出的鉴定结论依据明显错误。一审卜航兵要求重新鉴定，一审法院并未同意错误。**进八级伤残不应当予以认定。三、**进是基于同卜航兵之间的雇佣关系提出的损害赔偿，卜航兵与**进之间并不存在故意或者过失侵权的行为，原审对精神损害赔偿金予以支持10，000元没有依据，精神损害赔偿金也不适用于雇佣关系。 **进辩称，一、本案卜航兵与**进之间属于劳务雇佣关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷，雇主对雇员遭受的损害适用无过错责任归责原则，卜航兵要求**进自身承担一定的责任并减轻卜航兵责任的主张，违背法律规定，没有任何事实基础。二、**进为证明自己的主张，依法委托具有司法鉴定资质的机构进行司法鉴定，不违背任何法律规定，鉴定意见应当作为定案依据。三、**进主张及一审法院予以支持的精神损害抚慰金，完全符合法律及司法解释的规定。 原审被告锦宇建筑公司未陈述意见。 **进向一审法院提出诉讼请求：1．判令卜航兵、锦宇建筑公司赔偿**进医疗费1，068元、误工费82，500元、护理费48，250元、营养费7，200元、交通费4，114元、住宿费4，874元、残疾赔偿金250，833.6元、伤残鉴定费5，500元、后续治疗费58，000元、精神损害抚慰金15，000元，各项损失共计477，339.6元；2．案件受理费、保全费、保全保险费等诉讼费用由卜航兵、锦宇建筑公司负担。 一审法院认定事实：2020年期间，锦宇建筑公司将其在博乐市××镇××村的工程劳务部分转包给卜航兵，卜航兵雇佣**进在该工地施工。2020年4月21日，**进在地下管沟施工过程中被管沟上方土壁塌方的土石砸伤，致使**进双侧肺挫伤及身体多处骨折，当日**进被送往博尔塔拉蒙古自治州××医院进行治疗，并于2020年5月13日出院，实际住院22天。同日，**进在新疆××大学第××附属医院住院治疗，并于2020年6月7日出院，实际住院25天。以上二次住院治疗产生医疗费用由卜航兵支付。2020年6月13日，博尔塔拉蒙古自治州××医院出具医疗诊断证明书，医疗意见为：建议休息，避免剧烈活动，避免过早下地负重，院外继续进行***能锻炼，全休壹月，陪护一人，按月复查X线根据骨折愈合情况行功能锻炼，门诊随访。2020年7月13日，博尔塔拉蒙古自治州××医院出具医疗诊断证明书，医疗意见为：建议休息，避免剧烈活动，避免过早下地负重，院外继续进行***能锻炼，全休壹月，陪护一人，按月复查X线根据骨折愈合情况行功能锻炼，门诊随访。2020年9月1日，博尔塔拉蒙古自治州××医院出具医疗诊断证明书，治疗意见为：患者于我科住院进行手术治疗，待日后骨折愈合良好后需再次进行二期手术治疗取出内固定装置，特此证明。2020年9月8日，博尔塔拉蒙古自治州××医院出具医疗诊断证明书，医疗意见为：建议休息，避免剧烈活动，避免过早下地负重，院外继续进行***能锻炼，需陪护一人，按月复查X线根据骨折愈合情况行功能锻炼，门诊随访。自**进受伤后至2020年9月5日，均由卜航兵安排人员对**进进行陪护。2020年10月15日，**进在××县××医院就诊并购买药物，产生费用1，068元。2020年10月14日，**进委托甘肃××司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定。甘肃××司法鉴定所于2020年10月19日出具【2020】××天司鉴字第××号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1．**进腰2椎体压缩性骨折；腰4椎体爆裂性骨折；腰5椎体骨折为八级伤残。2．**进胸腰椎多发横突骨折为十级伤残。3．**进双侧多发肋骨骨折为九级伤残。4．**进右侧股骨粗隆间骨折为九级伤残。5．**进右侧股骨下段骨折为十级伤残。6．**进的后续治疗费用评定应在5.5-5.8万元之间。当然，此费用为后续治疗前的评估费用，若要准确计算，应根据临床治疗情况确定。7．**进的误工期为330日，护理期为240日，营养期为240日”，并支付鉴定费5，500元。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案中，**进所受人身损害发生在民法典施行前，故该民事纠纷案件适用当时的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：一、**进对此次事故有无过错，本案责任如何承担；二、**进主张各项损失金额有无事实根据及法律依据。关于争议焦点一，**进对此次事故有无过错，本案责任如何承担。当事人对自己的主张有责任提供证据，本案中，**进在施工过程中因土壁塌方被土石砸伤，卜航兵、锦宇建筑公司主张**进在施工过程中存在过错，应当由其自行承担40％的责任，但未能向法庭提供证据，故对卜航兵的此项辩称本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，本案中，卜航兵雇佣**进施工，应当对**进在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。锦宇建筑公司明知卜航兵不具备劳务分包的相应资质，仍将劳务分包给卜航兵，且愿意承担连带赔偿责任，故锦宇建筑公司应对**进承担连带赔偿责任。关于争议焦点二、**进主张各项损失金额有无事实根基及法律依据。关于医疗费，卜航兵、锦宇建筑公司对**进主张的1，068元医疗费予以认可，一审法院对该项费用予以支持；关于交通费、住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”，**进主张因此次事故产生交通费4，114元及住宿费4，874元，并提供其本人及家属的交通费票据以及住宿费票据，以上票据产生期间均非**进就医产生，但卜航兵、锦宇建筑公司对**进名义的交通费789元予以认可，一审法院对交通费789元予以支持；关于误工费及护理费，**进无固定收入，亦未提供证据证实其最近三年的平均收入状况，故可参照新疆上一年度职工平均计算即243.24元／天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，本案中**进共计住院47天，医嘱建议全休共计二个月，故**进误工费应为26，026.68元（243.24元／天×107天）。**进自受伤后至2020年9月5日均由卜航兵安排人员进行陪护，故对**进主张护理费不予支持；关于营养费，卜航兵、锦宇建筑公司认可**进住院期间按照每日30元计算营养费，故对**进主张营养费7，200元，一审法院对1，410元（30元／天×47天）予以支持；关于伤残赔偿金，**进在遭受损害后，为固定案件事实，自行委托具有鉴定资质的鉴定机构，对其伤残等级进行鉴定，该鉴定机构根据**进受伤情况以及诊疗情况对**进伤残情况作出鉴定意见，合法合规，可以作为认定本案事实的证据，现卜航兵对鉴定结论不予认可，请求重新鉴定，但未提供证据证明鉴定人不具备相应资格、鉴定程序违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用，故对卜航兵要求重新鉴定，一审法院不予准许。卜航兵、锦宇建筑公司对于**进伤残赔偿金计算方式无异议，故一审法院对**进主张伤残赔偿金250，833.6元予以支持。因一审法院对鉴定意见部分采纳，故认定鉴定费4，000元予以支持；关于后续治疗费，**进可在实际发生后另行主张；关于精神损失抚慰金，**进因此次事故致使身体残疾，造成一定的精神损害，结合本地实际生活、消费水平、**进伤残等级等因素，对**进主张的精神损失抚慰金15，000元，一审法院对10，000元予以支持。综上，对于**进主张各项损失477，339.6元，一审法院对294，127.28元予以支持。综上，一审法院判决：一、卜航兵于判决发生法律效力后十日内向**进赔偿医疗费1，068元、交通费789元、误工费26，026.68元、营养费1，410元、伤残赔偿金250，833.6元、鉴定费4，000元以及精神损失抚慰金10，000元，以上共计294，127.28元；二、新疆锦宇建筑工程有限公司对上述赔偿款项承担连带责任。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、**进在此次事故中是否存在过错；二、甘肃××司法鉴定所作出的司法鉴定意见能否采纳；三、卜航兵向**进支付10，000元精神损失费是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，锦宇建筑公司明知卜航兵不具备劳务分包的相应资质，仍将劳务分包给卜航兵，卜航兵雇佣**进施工，**进在雇佣活动中遭受人身损害。一审中卜航兵仅提供了证人证言，无其他证据证实**进在此次事故中自身存在过错。卜航兵对工地安全生产应当承担管理责任，其主张减轻其30％赔偿责任的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，**进于2020年5月13日至2020年6月7日被送至新疆××大学第××附属医院治疗，出院诊断为：“1．腰2椎体压缩性骨折；2．腰4椎体爆裂性骨折；3．腰5椎体骨折；……”甘肃××司法鉴定所根据该出院诊断，对照《人体损伤致残程度分级》5.8.62条款，即：三个以上椎体骨折，经手术治疗后，确定**进该处构成八级伤残的鉴定意见符合鉴定规范，并无不当。**进户籍住址为甘肃省××县，治疗出院后回家休养就近选择鉴定机构对其伤情进行鉴定符合常理。甘肃××司法鉴定具有相应的鉴定资质，所依据的证据材料及医院诊断真实，意见形成过程合法，卜航兵对**进构成八级伤残的鉴定意见不予认可，申请重新鉴定，但未能提交证据证明该鉴定程序违法或结论依据错误，故对卜航兵的该项上诉理由本院不予支持。 关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。本案中，**进在卜航兵的雇佣下提供劳务受伤，造成一处八级伤残，两处九级伤残，两处十级伤残的身体残疾，故一审法院根据伤残程度、当地实际生活、消费水平酌定卜航兵向**进支付精神损失抚慰金10，000元并无不当。 综上所述，上诉人卜航兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3，951.77元，由上诉人卜航兵负担。 本判决为终审判决。 审判长　赵　鑫 审判员　*** 审判员　王　蓓 二〇二二年六月二十四日 书记员　刘　荣