衢州畅通沥青混凝土有限公司、浙江天泰园林建设有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

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浙江省衢州市柯城区人民法院

民事判决书

（2021）浙0802民初7572号

原告：衢州畅通沥青混凝土有限公司，统一社会信用代码91330802MA2DGGQD50（1／1），住所地浙江省衢州市开化县华埠镇工业功能区（叶家岭）37号-14。

法定代表人：付梅香，执行董事。

委托诉讼代理人：罗静利，浙江**风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈惠平，浙江**风律师事务所律师。

被告：浙江天泰园林建设有限公司，统一社会信用代码913306217125841048（1／9），住所地浙江省绍兴市柯桥区兰亭街道娄宫村文长路1号。

法定代表人：丁国建，执行董事。

委托诉讼代理人：王小亮，浙江新联新律师事务所律师。

原告衢州畅通沥青混凝土有限公司（以下简称畅通沥青公司）与被告浙江天泰园林建设有限公司（以下简称天泰园林公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年12月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原、被告双方申请庭外和解一个月。原告畅通沥青公司的委托诉讼代理人罗静利、被告天泰园林公司的委托诉讼代理人王小亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告畅通沥青公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告沥青材料款等费用401964元；2．判令被告支付原告违约金40196.4元及逾期付款利息损失（以401964元为基数按同期银行贷款利率的四倍自2021年8月25日计算至实际付清之日止）；3．判令被告支付原告律师费21000元；4．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告因柯城区南环公园提升工程需要向原告购买沥青混凝土材料，为此，双方于2021年4月签订《沥青砼材料供应及施工服务合同》，约定原告向被告提供沥青混凝土材料并摊铺，沥青材料数量以签字过磅单计算，黑色沥青为400元每吨，灰色沥青为1950元每吨等，沥青砼摊铺完毕后次月25日前，按过磅单总量支付原告总价款的75％，质检站出具检测报告合格后15日内支付总价款的95％，并约定逾期支付款项的，应按同期银行贷款利率的四倍支付利息损失及拖欠款项10％的违约金，同时约定追索逾期款项所产生的费用，包括律师费、诉讼费等由被告承担。合同签订后，原告已按约提供沥青材料并摊铺，也经质检合格。经核算，被告应支付原告的总价款为1159962.3元，暂留5％质保金，被告应支付总价款的95％即1101964元，扣除被告已支付700000元，尚欠原告401964元未支付，经原告多次催要未果，遂起诉至本院，诉请如前。

被告天泰园林公司辩称，一、双方签订的是一个沥青铺设承揽合同。原告避开合同内容，以买卖合同方式结算工程价款不符合合同约定，也无法律依据。二、本案争讼的工程尚未结算。位于衢州市南区公园地块的南环公园提升工程总承包单位为被告，工程的路面沥青摊铺属于专业分包项目。由于原告未按合同约定开工，且因透水沥青的透水度不达标、沥青路面压实度不合格等原因延误项目验收70天，最后由天泰园林公司自行找工人对不合格项目进行重整，由此造成的损失和罚款应由原告承担。另，根据合同，工程结算单应该以双方的代表签字确认，根据合同的约定天泰园林公司授权委托现场指定施工人员吕彬彬为工地代表签收核对吨位及工程结算。关于原告提供的黑色沥青有吕彬彬的签字，予以认可。而所有灰色和彩色沥青（红色）的发料单均是由张德良签字。根据合同要求及施工图纸计算彩色沥青应当为374.81吨，与原告提出的彩色沥青4**.19吨不符，对于超出部分不予承担。综上，被告并未违约，原告主张的材料款、违约金和逾期付款利息、律师费等所有诉讼请求，没有依据且均已超过法定限额，不予认可。请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

2021年4月20日，原告与被告签订《沥青砼材料供应及施工服务合同》一份，约定被告（甲方）委托原告（乙方）完成南环公园提升工程沥青混凝土供应。工程内容：乙方根据甲方提交的道路基层进行沥青摊铺施工，甲方负责路基清扫、基层施工质量及设计标高的控制。乙方负责按照甲方提供的设计要求负责沥青路面的施工。施工地点：衢州荷花五路。沥青路面设计结构和工程量：1．沥青路面设计结构形式：OGFC-10灰色（3cm），OGFC-16黑色（5cm）沥青砼，彩色沥青部分是否双拼按最终设计要求施工。工程数量：本工程按吨位结算，面积约6000㎡，吨位数以乙方厂过磅单双方签字为准，供料时，如黑粗粒式、中粒式或细粒式沥青砼最后每项有多余时，黑色沥青多余数量在5吨以内时，彩色沥青多余数量在2吨以内时，多余数量不予扣除。工程单价约定OGFC-16黑色（5cm）沥青砼为每吨400元，OGFC-10灰色（3cm）沥青砼为每吨1950元，乳化沥青，每平方米1元（上下两层），OGFC-10红色沥青砼为每吨1750元，双方签字过磅单为结算依据。付款方式：沥青砼摊铺施工完毕后次月25日前，按实际过磅单总量结算甲方支付乙方总工程价款75％，由质检站出具检测报告合格后15日内付至总工程价款的95％，预留5％质保金，质保金自完工之日起两年保修期到期3日内支付，不计利息。如甲方逾期不能及时支付工程款时，乙方追索逾期工程款所发生的费用，包括诉讼费、律师费、调查取证费、违约金、借款利息、借款本金等由甲方承担。逾期付款利率按银行同期贷款利率四倍按月计算支付给乙方，并支付拖欠沥青砼工程款10％的违约金。乙方应严格按照施工规范组织施工，服从业主、监理和甲方的现场监督，杜绝质量事故发生。工程量按吨位计算时，由合同签订人或授权委托现场指定施工人员：吕彬彬为甲方工地代表签收核对吨位及工程结算，甲方代表签字确认的总量甲方均予以认可。同时协助乙方沥青路面施工。乙方委派樊伟滨为工地代表，负责沥青路面施工中的日常事务。2021年4月25日开始，原告进场施工，衢州畅通沥青混凝土有限公司发料单（黑色沥青砼）由吕彬彬签字确认，对黑色沥青的吨数，被告予以认可。自2021年7月10日至2021年7月16日止的衢州畅通沥青混凝土有限公司发料单（灰色沥青砼、彩色沥青砼）由张德良签字。庭审中，被告表示张德良系其南环公园施工现场临时雇佣的工人。原告向被告出具了一份落款时间为2021年9月30日的催款函，向被告催收余款。被告向原告出具了一份落款时间为2021年10月10日的回复函，认为施工款项未结算，对原告催款函确定的款项不予认可。另查明，衢州市建设工程质量安全监督站于2021年12月20日出具的《工程质量监督报告》，载明竣工验收监督情况：“建设单位于2021年12月1日组织各方责任主体进行工程质量竣工验收，验收的组织形式、验收程序、执行验收标准等情况符合要求。验收专家组评定现场实体观感质量一般，单位工程质量等级为合格。各方责任主体对验收专家组评定意见无异议。我站经现场抽查，发现的质量问题由监理签发通知单位落实整改，由建设、监理单位确认整改完成报告现已收讫。”再查明，彩色沥青部分按双拼的方式施工。根据衢州畅通沥青混凝土有限公司发料单计算，OGFC-16黑色沥青砼数量为645.13吨，OGFC-13黑色沥青砼数量为24.53吨，OGFC-10灰色沥青砼数量为290.22吨，OGFC-10红色沥青砼数量为178.97吨。乳化沥青原告自认施工面积为5643平方米，价款按9000元计算。被告于2021年8月11日支付原告200000元，于2021年9月28日支付原告500000元。现原告认为工程已竣工验收，向被告催收余款未果，故原告提起诉讼，诉请如前。为此，原告与浙江**风律师事务所签订《法律服务委托合同书》并支付律师代理费21000元。

以上事实有到庭当事人陈述，原告提交的沥青砼材料供应及施工服务合同、催款函、回复函、工程质量监督报告、衢州畅通沥青混凝土有限公司发料单、法律服务委托合同书、律师费发票，被告提交的建设工程施工合同、摊铺沥青路面施工详图、沥青砼材料供应及施工服务合同等证据证实，本院予以确认。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告双方签订的《沥青砼材料供应及施工服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点一，本案案由。原告认为双方签订的合同为买卖合同，被告认为双方签订的合同系承揽合同。本院认为承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。根据双方签订的《沥青砼材料供应及施工服务合同》可以确定，原告除了出售沥青砼，还要按照被告的要求进行铺设、施工。本院确定本案案由为承揽合同纠纷。本案争议焦点二，彩色沥青的数量。被告不认可张德良签字的发料单。在庭审结束后提出对彩色沥青数量的鉴定申请，后于2022年3月28日提出撤回鉴定申请。本院认为合同约定的是一个固定单价的合同，工程量约定以双方签字过磅单为结算依据。被告不否认张德良为被告工地上的施工人员，原告将彩色沥青砼送往施工现场，沥青砼需要不断搅拌当天摊铺，现场施工都有被告的监督人员，如果被告不认可原告的铺设施工行为，不认可张德良的签字，在原告铺设彩色沥青砼的第一天即应提出异议。结合沥青砼的性质、原告实际提供沥青砼及被告已支付大部分款项的事实，本院对被告抗辩张德良非施工合同指定工地代表，无法代表公司签收核对沥青吨位的意见不予采纳。被告抗辩原告铺设的沥青砼工程有质量问题，但未提供充分的证据予以证明，且未在指定的期限内提出鉴定，从原告提供的工程质量监督报告可以确定，南环公园提升工程总体竣工验收合格，可以确定作为分项的沥青砼施工应该也是验收合格的。因此对被告该抗辩意见，本院不予采纳。经核算，本院确定沥青砼材料及施工价款为1155991元，按照合同约定支付总价款的95％即1098191元，扣除已支付的700000元，被告尚欠原告398191元。原告诉请主张的被告支付违约金及逾期付款利息，本院认为过高，酌情确定仅支持逾期付款利息（以398191元为基数，自2022年1月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计付至款项付清止）。律师费损失，符合双方约定，本院予以支持。

综上，对原告诉讼请求中合理合法的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条、第七百七十条的规定，判决如下：

一、被告浙江天泰园林建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告衢州畅通沥青混凝土有限公司沥青砼材料及施工价款398191元，并支付逾期付款利息（以398191元为基数，自2022年1月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计付至款项付清止）；

二、被告浙江天泰园林建设有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告衢州畅通沥青混凝土有限公司律师费损失21000元。

三、驳回原告衢州畅通沥青混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7644元，减半收取计3822元，由原告衢州畅通沥青混凝土有限公司负担363元，被告浙江天泰园林建设有限公司负担3459元，限于本判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省衢州市中级人民法院在线提交上诉状。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行，未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员徐贞

二〇二二年四月一日

书记员阮承锋