***与杭州久大置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省淳安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0127民初1223号

原告：***，男，1967年10月13日出生，汉族，住浙江省淳安县。

委托诉讼代理人:张承进、张欣苗，浙江千岛湖律师事务所律师。

被告：杭州久大置业有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇南山大街98号。

法定代表人：孙建华，董事长。

委托诉讼代理人：王勤保、顿盼杰，浙江思伟律师事务所律师。

第三人：浙江天泰园林建设有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区兰亭街道娄宫村文长路1号。

法定代表人：丁国建，执行董事。

原告***与被告杭州久大置业有限公司（以下简称久大公司）、第三人浙江天泰园林建设有限公司（以下简称天泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人张承进，被告久大公司的委托诉讼代理人王勤保，第三人天泰公司的法定代表人丁国建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告***系从事建筑工程的包工头。2012年，原告与被告久大公司谈妥紫荆湖滨公寓室外及绿化工程承包施工事宜。原告按照被告总经理指定的挂靠单位即第三人天泰公司挂靠施工。2012年8月13日，原告***以第三人天泰公司的名义与被告久大公司签订了《合同》，合同就有关双方的权利义务进行了约定。2012年8月15日，原告***与第三人天泰公司签订了《工程合作施工协议》，该协议实为挂靠协议，该协议约定，第三人将工程承包给原告施工，同意工程由原告代为负责施工。该工程于2012年8月份开工，2013年6月竣工。2015年1月7日工程款经结算为4156695元，2016年4月29日，原告向被告开具了建筑业统一发票。涉案工程由原告出资和实际施工，第三人天泰公司未参与施工和出资。2019年11月29日，被告久大公司在《久大置业建筑工程结算单》上签署“情况属实”，确认工程款为4156695元。另外，原告于2017年在被告久大公司意向购买二套商品房，并装修入住使用，双方意向用工程款抵扣房款。2020年，因原告涉及执行案件，答应涉案的工程款用于该案的执行，原被告取消购房意向，原告于2020年4月1日将二套商品房腾空移交给被告。原告认为，原告系本案工程的实际施工人，被告至今未付工程款，故起诉，要求被告久大公司支付工程款4156695元并承担该款自2020年4月13日起至付清之日止按年利率5%计算的利息（变更后）。

原告***为支持自己的诉讼请求，向本院提供了以下证据：

一、《合同》1份、《工程合作施工协议》1份、情况说明1份、付款清单47份（均为复印件），拟证明原告***系涉案工程实际施工人的事实；

二、《久大置业建筑工程结算单》1份（复印件），证明涉案工程工程款为4156695元的事实。

被告久大公司辩称，一、涉案工程实际施工人为原告***没有异议。签订《合同》时是原告***与被告久大公司直接洽谈，至于原告与第三人天泰公司如何具体协商不清楚；二、本案没有付款的原因，是原告***与第三人天泰公司没有协商一致。如果原告与第三人协商一致，被告同意付款；三、原告所述抵扣工程款的事实不存在，是原告私自占有被告的房产；四、原告诉请中要求支付利息没有事实依据，因本案未付款的原因是由于原告引起。

被告久大公司向本院提供了以下证据：

一、承诺书1份（复印件），证明本案由于原告的原因导致工程款未能支付；

二、浙江康城建设有限公司的证明1份、（2019）浙0127民初5053号民事判决书1份（均为复印件），证明为了解决原告***的资金问题，被告要求浙江康城建设有限公司借款3500000元，该借款不计利息的事实。

第三人天泰公司辩称，原告***以第三人公司的名义签订合同，工程完工后也没有与第三人协商工程款的支付方式，直到2020年2月份才商量工程款的支付方法。2016年，原告以第三人的名义开具建筑业统一发票，但工程款一直没有到第三人账号上。如果工程款直接付给原告***，则要求被告久大公司将建筑业统一发票返还给第三人公司。

第三人向本院提供了建筑业统一发票（复印件），证明2016年4月29日，原告***以第三人的名义开具了发票的事实。

证据的分析与认定：一、被告久大公司、第三人天泰公司对原告提供的证据没有异议，本院予以采信。二、第三人对被告提供的证据没有异议；原告对被告提供的证据1没有异议，对证据2的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，经审查该证据与本案待证事实存在关联，但不能证明被告所要证明的对象。三、原、被告对第三人提供的证据没有异议，本院予以采信。

综合上述证据和当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2012年，原告***自己与被告久大公司就被告所建设的紫荆湖滨公寓室外及绿化工程的施工事宜进行协商一致后，借用第三人天泰公司的名义于2012年8月13日与被告久大公司签订一份《合同》，双方就权利义务进行了约定。2012年8月15日，原告与第三人天泰公司签订一份《工程合作施工协议》。该协议约定：第三人同意将紫荆湖滨公寓室外及绿化工程由原告***代为负责施工，工程量按实计算，原告上交工程决算总价的11%（含税）作为第三人的管理费。协议还对其他事项进行了约定。涉案工程于2012年8月开工，2013年6月竣工。在施工过程中，第三人未出资也未履行其他施工义务。2015年1月7日，经结算，涉案工程的工程款为4156695元，2019年11月29日，被告久大公司对该工程款予以确认。2016年4月29日，原告以第三人的名义开具建筑业统一发票，该票据所需税费已由原告***负担并已发票交付给被告久大公司。因原告未能与第三人就付款方式进行有效沟通，故被告久大公司至今未能支付涉案工程款。故成讼。

另查明：2014年7月2日，案外人浙江康城建设有限公司应被告久大公司的要求，借款3500000元给原告***。2019年10月14日，浙江康城建设有限公司起诉***，要求***返还3500000元借款，本院于2019年11月6日作出（2019）浙0127民初5053号民事判决，判决***返还浙江康城建设有限公司借款3500000元并承担该款自2019年10月14日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。2017年原告曾经使用被告久大公司的二套住房。2020年原告因涉及前述案件的执行，同意本案涉案工程款用于案件的执行，遂于2020年4月1日腾空二套住房交还给被告久大公司。

本院认为，本案原告***与第三人签订的《工程合作施工协议》明确约定原告***上交工程决算总价的11%（含税）作为第三人的管理费，原告施工过程中外欠材料款与第三人无关，由原告自行承担解决，以及在施工过程中因工程质量、进度、安全生产、文明施工、用工等情况引起的法律责任均由原告***承担；双方当事人在庭审过程中认可本案被告久大公司与第三人天泰公司签订的《合同》系由原告***与被告久大公司先行磋商，原告***借用第三人天泰公司的资质和名义签订，***系涉案工程的实际施工人，第三人天泰公司在施工过程中未出资。本案证据足以认定第三人天泰公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，被告久大公司明知原告***挂靠第三人天泰公司实际施工的事实。涉案工程实际由原告***与被告久大公司实际履行，双方形成事实上的权利义务关系。原告***借用第三人天泰公司名义与被告久大公司签订的《合同》以及其与第三人签订的《工程施工合作协议》违反了我国法律法规的强制性规定，应属无效合同。我国合同法也规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案原告***作为垫资施工方，其投入的材料、劳务已物化为涉案工程，被告久大公司应以向***支付工程款的方式完成返还财产的义务。原告***对被告久大公司享有债权请求权，有权直接请求被告久大公司支付工程款。原告诉请中要求被告久大公司承担从2020年4月13日起至付清之日止按年利率5%计算的利息的请求，具有事实依据且符合法律规定，本院予以支持。关于双方在庭审中提出的建筑业统一发票事宜，因不属于本案审理范围，双方可商请有关部门另行解决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条的规定，判决如下：

被告杭州久大置业有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告***工程款4156695元并承担该款自2020年4月13日起至本生效判决确定履行之日止的利息（利息按年利率5%计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40054元，减半收取20027元，由被告杭州久大置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　唐高

二〇二〇年五月十八日

书记员　　邵露

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。