某某、新疆启程建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民事判决书 （2024）兵08民终336号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月11日出生，住***市。 委托诉讼代理人：***，新疆文舵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆***工程有限公司，住所地***市南山新区南八路55号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：新疆启程房地产开发有限公司，住所地***市开发区东三路38小区62栋。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司售房部经理。 上诉人***、上诉人新疆***工程有限公司（以下简称***）因与被上诉人新疆启程房地产开发有限公司（以下简称启程房产）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院（2021）兵9001民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、四项；2.***支付拖欠的工程款16619324.63元；3.***按月支付工程款利息263139.31元（从2018年12月26日起按4倍月利率4.75%／12起算利息至法院判决***给付之日）；4.***退还履约保证金800000元时按月利率4.75%／12计算月利息，按月支付利息3167元，从2018年12月26日起算至法院判决***给付之日；5.启程房产在欠付工程款范围之内承担给付责任；6.***与启程房产承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审法院对鉴定程序违法、鉴定人员的违法行为不与纠正于法不符。1.本案在法院通知各方当事人选择鉴定机构时，没有通知启程房产参与选择鉴定机构，启程房产于2023年5月12日对2023年4月28日的12号鉴定意见书提出鉴定异议书，认为法院剥夺其选择鉴定机构的权利，虽然其后启程房产不再主张法院剥夺其选择权，但鉴定程序违法事实已经发生。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（二）项规定鉴定程序严重违法。2.案涉鉴定意见书初稿一份、正稿两份，均未见鉴定人员**、**参与完成。2022年2月22日鉴定机构进行现场勘查的工作人员是**、核对工程量的亦是**，没有见过鉴定意见书中的鉴定人员**、**。***、**、***不是注册造价师却全程参与鉴定事宜，**、**注册造价工程师未参与鉴定活动，鉴定机构的行为违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（一）项规定鉴定人不具备相应资格，在***提出重新鉴定时应该重新鉴定。二、本案鉴定所用的施工图纸、设计变更图纸已经提交，才会有2023年4月28日的12号鉴定意见书，一审却认为没有鉴定所需资料，本来通过补充鉴定可以解决的问题，一审法院却违法给鉴定部门出具《函》，要求鉴定部门按“倒推法重新鉴定”、以“诚成公司0809号结算书为依据”重新出具鉴定报告，对质证过的施工图纸和设计变更图纸及资料只字未提，于是出现了两份截然相反的12号鉴定意见书。三、两份12号鉴定意见书均存在鉴定程序违法、鉴定人不具有资格、鉴定依据不足的情况，依法应重新鉴定。一审对2023年4月28日12号鉴定意见书不予采信的理由不成立。1.鉴定所需图纸是施工图纸不是竣工图纸，***没有参加竣工活动，无法取得竣工图纸。2.一审确定按倒推法进行鉴定的原因是因为设计变更图纸和资料是复印件，***与启程房产均不认可，故应对设计变更部分的工程价款采用倒推法进行鉴定，对有施工图纸（法院从档案馆调取）的部分不应采用倒推法进行鉴定。3.2023年3月10日质证时，对三方无法确认施工图纸与设计变更图纸之间到底是按那份图纸施工的问题，解决方案是：如果施工图纸与变更文件存在不一致的地方，施工图纸如果晚于设计变更的时间，以施工图纸为准，如果设计变更图纸晚于施工图纸，以设计变更图纸为准。明确以现场勘验双方确定的施工内容确定工程量。一审对2023年6月19日的12号鉴定意见书予以采信的理由不成立。1.2023年3月10日质证后原鉴定方法倒推法不再具有采用的前提条件。2.0809号结算书是否是参考施工材料齐全情形下作出的无从考量。3.6月19日的12号鉴定意见书没有考虑施工图纸及现场勘验。4.提交给诚成公司的施工图纸是电子版的、并不是纸质版的。一审法院让***承担举证不能的后果错误。四、关于税款。***承担税款的原因是***给启程房产开具工程款发票，依据发票的金额及税率，***已经为***垫付了相应的税款，该部分垫付的税款***应该承担，但***并未提供给启程房产开具的工程款发票以及已经垫付了税金，一审在没有证据的情况下判令***承担1130134.58元的税金错误。五、一审认定***与启程房产垫付材料款及劳务费18399857.24元错误。一审认定***与***无异议部分为14148144.10元，在判决书后附对账清单中为14225261.1元，两笔金额均不是双方无异议的金额。双方有争议部分，一审认定***向***支付2434596.14元，***不认可。一审认定启程房产向***支付1740000元，启程房产只提交了收条，并未提供银行流水等证明实际支付，故该认定不成立。六、工程款利息***应予承担。案涉工程于2018年12月26日进行竣工验收并移交使用，应以该时间支付工程款及利息。组织竣工验收的责任方是启程房产，法律规定未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。合同约定***只有报送竣工备案资料的义务，案涉工程是启程房产与***进行的竣工验收，***未参与竣工验收，无法取得竣工备案资料及完成报送义务。一审认定***将施工资料丢失、对后期施工资料也未在诉讼过程中提交，致使双方无法决算审定，也未能竣工备案，通过本次诉讼才确定工程造价，故对利息损失不予支持错误。七、关于履约保证金的年利率应该按4.75%计算而非4.35%。八、启程房产依法应在未付款范围内承担给付责任。一审中，启程房产、***均未提供已付工程款的银行流水或相应证据，故应在欠付工程款范围之内承担给付责任。九、***主张的扣减费用有事实依据，依法应予支持。 ***辩称，***的上诉请求不能成立，原审虽然在认定工程款的数额上有错误之处，对此***也提起了上诉，但原审基本事实认定正确，鉴定程序合法，2023年6月19日鉴定意见书鉴定内容真实客观，应予采信。对已付工程款金额，经过质证，已对清单中的支付项目进行了确认，除17项未予认定外，其余支付款项均是与***对账后进行的确认，***上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。 启程房产辩称，原审判决事实清楚，应予维持。 ***上诉请求：1.撤销原审判决一、二、三项，改判驳回***原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审对***向***支付工程款的金额认定有误，***已向***支付工程款26444766.15元。原审对双方有争议的28笔付款金额中的15笔共计329838.61元不予采信有误。1.第2笔**签字的欠条复印件8份，销货清单一份、调拨单复印件一份、对账单复印件三份，证实***支付材料款950655.26元，**签字的时间为2018年至2019年，当时**系***的现场管理人员，且***的委托代理人曾就**的身份当庭予以认可，***曾在第三次对账时出具过部分原件，**也认可欠条及其他证据的真实性，该950655.26元应当折抵***工程款。2.第4笔***公司支付登宏五金材料款41607.07元，该款系***代为支付，对应的材料费发票已计入***工程成本，抵扣税金，虽资金审批单中没有***签字，但材料均用于工程项目，应当折抵***工程款。3.第5笔***向***借款100万元，***当时系***总经理，100万借款也用于***工程项目，应当折柢工程款。4.第6笔***借款12万元，有借条及打款凭证，应当折抵工程款。5.第7笔扎绳1200元系向***购买的用于工地，虽无签字，但实际用于工地，应当折抵工程款。6.第10笔***工资6175元，***系***雇佣看管工地警卫，应予认定。7.第12笔***劳务费45600元，***系***雇佣的资料员，因***未付***劳务费，***将施工资料未返还，后因鉴定需要，***垫付了***劳务费，有***收条为证，应予认定。8.第13笔租赁费20000元及资玉兵住院费50000元系***支付，资金审批单中***签字认可，其中资玉兵系***雇工，因工伤救济***直接支付到了医院。租赁费发票20000元已计入工程成本，折抵税金，上述70000元应认定为工程项目支出进行折抵。9.第16笔模板费47200元，发票已计入工程成本，折抵税金，该款应认定为工程项目支出进行折抵。10.第20笔22万元扣划单，该笔款项是为***承担责任而被法院扣划，应认定为工程项目支出进行折抵。11.水、电费合计330245.35元，***按工程施工时间及施工量的比例均摊给***，工地现场使用总表计费，无法分表计付，双方内部承包合同中约定***应承担水、电费，故该款应予认定。12.第23笔劳务费626000元是劳务公司按***提供的工资单发放给各班组，劳务公司的支付凭证及支付明细***无法提供，***认可各班组负责人是为涉案工程项目提供劳务的，故该款应计入工程款进行折抵。13.第28笔劳务费45000元系劳务公司按***提供工资单发放于各班组，劳务公司的支付凭证及支付明细***无法提供，***认可各班组负责人是为涉案工程项目提供劳务的，故该款应计入工程款进行折抵。14.第11笔***工资5000元，因***后期工程施工资料无人整理，为竣工验收的需要，***雇佣***整理资料产生劳务费5000元，应计入工程款进行折抵。15.第15笔角铁材料款13349.20元，***系***钢筋班组的代班，***认可其身份，材料也用于工程项目，该款应计入工程款进行折抵。二、工程施工保证金800000元，***未提供证据证实，收款人也并非***，原审认定已交纳保证金800000元缺乏依据，认定错误。三、鉴定费231120元，应按鉴定结论与双方委托诚成工程造价鉴定中心作出的鉴定结论差额比例进行分担。本案系双方在2018年3月委托第三方作出工程造价后，***又再行提起诉讼，鉴定费用应按差额比例进行分担,即***承担80%,上诉人承担20%,原审法院对鉴定费用分配有误，请求二审法院查明事实，予以改判。 ***辩称，***上诉提到15笔款项不应进行扣减。一审法院认定***收到800000元工程施工保证金正确，***的上诉没有事实和法律依据。鉴定费231120元应由***承担，一审判决正确，请求驳回***的上诉请求。 启程房产辩称，同意***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告***给付原告拖欠工程款12522458.98元（待鉴定后确定）；2.判令被告***按月支付利息损失49568元（自2018年11月起按照年利率4.75%支付利息至法院判决给付之日）；3.判令被告***退还履约保证金410000元，并按照年利率4.75%支付利息；4.判令被告启程房产在欠付工程款范围内承担给付责任；5.判令二被告承担本案诉讼费用及送达费。法庭调查终结前，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告***给付原告拖欠工程款16619324.63元（待鉴定后确定）；变更第二项诉讼请求为：判令被告***按月支付利息损失263139.31元（自2018年11月起按照年利率4.75%的4倍起算利息至法院判决给付之日）；变更第三项诉讼请求为：判令被告***退还履约保证金800000元，并按月支付利息3167元（自2018年11月起按照年利率4.75%起算利息至法院判决给付之日）。 一审法院认定事实：2016年8月1日，二被告签订《建设工程施工合同》一份，约定***承建启程房产开发的38小区水***商业楼一期；工程内容为1#商业楼（地上5层、地下1层）、2#商业楼（地上9层、地下1层）；工程施工范围：本工程施工图纸、设计变更、发包人变更文件、签证等所有工作内容（不含电梯、高低压变配电设备、小区自配电源、给水设备、消防设备安装工程、燃气工程、商品砼、加气块甲供）；计划开工日期为2016年8月2日，计划竣工日期为2017年11月30日；签约合同价为28000000元（其中不含税造价25225225.20元、增值税2774774.80元）；合同价格形式为可调价格合同。2016年7月25日，***（甲方，以下简称发包人）与***（乙方，以下简称总承包人）签订《工程总承包补充协议》一份，约定：一、总承包人须执行甲乙双方签订的工程总承包合同内容及本协议的全部内容；竣工决算以本协议约定的相关条款为准。二、承包范围：施工图纸、设计变更、发包人变更文件所有工作内容……五、工程结算办法：按可调价进行结算；主材、辅材按预算单价及***地区实时发布的材料信息价执行；信息价中没有的材料乙方按市场实际价格向甲方申报，按甲方确认的价格进入决算；材料信息价与市场价差额大于5%（含5%）时，按信息预算价进入工程取费，并按市场找差；人工费和政府执行的各项规费的调整均按照新疆***地区最新文件执行；材料和配合费只计税金不取费。六、工程总承包合同内（定额中没有定价的所有主材）门、窗、配电箱柜、主电缆线等主材，由甲、乙方及项目监理单位共同组织竞争性谈判……七、土方挖运由甲方指定机械施工公司完成，乙方与机械公司协商单价及付款方式，由乙方施工管理预决算。八、为保证本工程顺利实施，承包人自愿向发包方缴纳150万元的履约保证金，主体完成后退还100万元，余款于竣工验收完成后3日内全额返还履约保证金；***筹及开工等其他费用由乙方自行缴纳。九、付款方式：双方同意按以下方式付款：主体阶段承包人垫资施工至主体封顶，发包方开始按监理单位审定已完进度的70%-80%支付工程进度款；装饰、安装调试阶段，发包方每月按审定的已完进度的80%支付工程进度款；竣工验收按规定付至合同价的80%；按相关规定：自竣工验收之日起28天内将决算报甲方，60日内甲方办理完决算审定及竣工备案工作后（竣工备案资料由乙方负责，按相关规定自竣工验收通过后7日内报送工程质量监督站并通过质量监督部门审核，竣工备案联办单由甲方负责办理），付款至审定决算价的95%，余5%作为质保金，保修期满后按国家规定支付；甲方若不能按时付款，乙方有权提起诉讼；逾期未支付的部分款项，自约定付款日起，每天支付乙方银行利息四倍的工程款利息……十二、乙方未能按时将甲方已付工程进度款支付给各劳务班组，影响工程竣工的，甲方有权直接从工程款中支付民工工资，乙方无条件对此款项认可并给甲方提供工程发票，并承担因此产生的所有费用，双方在竣工决算时按总造价的1%下浮结算……十六、电梯、高低压变配电设备（小区配套配电设备）、小区自配电源、给水设备、消防设备安装工程、燃气工程等由建设单位自行安排施工，承包人应积极配合；因施工所产生的水电等费用由施工单位向乙方据实交纳……本协议第八项下的保证金足额到位并双方签字**生效。2016年8月23日，原告***（乙方）与被告***签订（甲方）《企业内部项目承包协议书》一份，约定工程名称为38小区水***1#、2#商业楼项目；承包范围为包工包料；开、竣工日期2016年8月2日至2018年5月31日；按工程最终结算额交纳3%的管理费（均不含税金）；乙方应向甲方提供“四流统一”相关资料：即合同、资金、发票、货物四个统一；开具工程款发票时，在当月必须提供足够的成本票（必须是增值税专用发票）进行抵扣；如不能提供足够的成本票（增值税专用发票），将按当月所开具的工程款发票金额的11%全额缴纳增值税，税款由承包人承担……。2016年8月12日，原告***给被告***交付履约保证金300000元，转入被告***的员工***账户内。2016年8月23日，被告启程房产给被告***发送通知一份，载明：现有你单位负责承建的水***1#2#商业楼***项目部，已于2016年8月2日前完成了施工现场准备工作，并于2016年8月2日开始挖土施工。你项目单位应交纳150万工程风险保证金，至今未打到我单位指定账户。经多次催款，你项目单位迟迟未能交纳，限你单位于2016年8月25日将风险保证金交纳到我公司指定账户。如逾期将在项目决算时工程总造价下浮1%，并保留解除合同的权利。原告在通知下方签字。2016年9月21日，被告启程房产再次给被告***发送通知一份，其中部分载明：限你公司于2016年9月30日前将所欠70万**约保证金足额转入我公司指定账户，逾期视为你公司严重违约，该项目决算时取费类别由约定的二类取费下浮为三类取费，取费差额作为违约金补偿给我公司。2016年9月28日，原告给被告启程房产支付履约保证金500000元。2018年3月16日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订《38小区水***1#、2#商业楼施工补充协议书》一份，约定：一、根据施工合同及内部承包协议约定该项目交工日期为2017年11月30日，截止2018年3月15日乙方未能按照约定日期完成交工，已造成违约事实。甲乙双方协商如下：1.乙方在2018年3月20日完成项目的相关对账工作。2.2018年3月31日前完成复工准备工作，乙方在2018年3月31日不能正常复工视为自动放弃对38#小区水***1#、2#商业项目的承包权，甲方有权在乙方不能正常复工的情况下对该项目承包人进行更换，由此造成的相关损失由乙方承担。二、甲乙双方共同协商确定一家第三方工程造价审计机构，对乙方承包的水***1#、2#商业楼项目已完工程进行实际工程造价的审计，审计时间截止2018年4月20日；此机构此次审计结果作为乙方承包该项目的最终结算依据，甲乙双方对此审计结果不得再有任何异议；审计产生的费用由甲乙双方均摊。三、依据第三方审计机构出具的审计结果，甲乙双方对乙方承包的水***1#、2#商业楼项目的工程款、甲供材、外欠材料款等项目成本核算，根据核算结果如下处理：1.如果甲方已付乙方工程款（含甲供材、外欠材料款、承包人个人借款）超过审核工程造价，根据甲方要求，乙方无任何理由退出该项目，并承担相应的民事责任，现场乙方用于该项目的材料设备作为抵押物暂押留存，甲乙双方协商解决办法予以处理。2.如果甲方已付乙方的工程款（含甲供材、外欠材料款、承包人个人借款）未达到该项目实际工程量的80%，甲方在三日内将不足部分支付给乙方，甲乙双方约定交工时间为2018年5月30日，超过该时间每天工程造价0.3%罚款。2018年3月20日，原、被告及案外人诚成公司召开会议，并形成《关于商业楼决算第三方审计的确定会议纪要》，其中原、被告均表示对共同确定的第三方审计公司即诚成公司无异议，约定需将所有资料提供给审计方。同日，二被告与诚成公司签订《工程造价咨询业务委托书》。2018年3月28日，原告、被告***与诚成公司对涉案工程移送资料进行交接，并签订移送清单，该清单结尾备注：现报送为已施工的资料及预算，未进行施工的项目均未报送。2018年7月21日，原、被告与诚成公司召开“水***1#、2#商业楼2017年结算审计会”，对该工程审计中的相关问题进行明确，最后备注：以上问题为2018年7月21日结算提出的问题，以后任何一方不得提出修改和追加。2018年8月9日，诚成公司出具诚成价审字[2018]0809号报告书，附工程造价结算书，审定结论：水***1#、2#商业楼审核定价为19151680.50元。原告认为其不是该结算审核的委托方，且未在报告书中签字确认，不予认可。诚成公司将涉案工程所有施工资料退还原告，后原告将该资料丢失。2018年12月26日，二被告签订《移交证书》一份，载明：乙方承建的38小区水***一期项目1#、2#商业楼工程已施工完毕，经甲方组织对工程竣工验收，符合国家《建筑工程施工质量统一验收标准》和合同约定的质量要求，可以投入使用。经甲乙双方商定，乙方将工程于2018年12月26日向甲方移交。2021年5月27日，原告向该院申请对涉案工程价款进行鉴定。经该院委托，新华远景公司于2021年8月16日接受委托，于2022年12月14日出具《工程造价征求意见稿》，载明鉴定意见：本项目鉴定造价共计18771182.52元，并作出说明：本案因申请方提供的相关材料是复印件，被申请方均不认可；为让本案顺利进展，在法院主持下，双方当事人及本鉴定机构于2022年5月31日下午确定了新的鉴定方法（倒推法）进行本案鉴定……。2023年3月10日，该院组织双方对原告申请调取的涉案工程的施工图纸及设计变更等材料进行质证。二被告对此组材料的真实性认可，但是均无法确认为最终确定的施工图纸，应以现场勘验双方确定的施工内容确定工程量。当天，该院将该组材料交付新华远景公司。2023年4月28日，新华远景公司作出新华远景价鉴[2022]第12号鉴定意见书，内容为：本项目鉴定造价共计28684061.46元，其中无争议部分造价共计25903654.69元，争议部分：38小区水***一期1#商服楼争议部分1141767.17元，2#商服楼争议部分1638639.60元。2023年6月7日，该院向新华远景公司去函，对鉴定过程的相关事项说明如下：一、关于鉴定方式的选择问题。在鉴定过程中，你公司提出因缺少决算资料，无法按照正常方式进行鉴定，只能根据现场情况进行倒推，以倒推法进行鉴定。原、被告对这一鉴定方式均表示同意（详见2022年5月31日补充质证笔录），故请你公司在鉴定过程中按照双方确认的鉴定方式进行鉴定。对于诉讼过程中，该院移交的设计图纸、工程签证等资料，因双方对于是否属于最终版本存在争议，故请你公司将其与现场情况进行核对，以决定是否可以作为鉴定依据。二、关于诚成公司所作决算报告。该报告在2022年5月31日本院组织补充质证时，你公司要求双方提供该公司所作决算报告，作为反推参考。双方当事人均表示同意以该纸质报告作为反推的基础，该报告早在2022年5月31日移送给你公司，请你公司参考使用。此外，根据你公司2022年5月31日的意见，对于工程范围，以双方资料和现场比对一致的部分作为双方无争议的部分。故请你公司在鉴定时明确说明双方无争议的部分与双方的资料是否一致，并明确注明与诚成公司决算报告中工程范围一致部分的决算结果。三、关于材料价格的问题。该问题在2022年3月9日补充质证笔录中均已确认计算价格的方式。其中，对于没有信息价的部分，双方均同意使用发票采购价确定，对于未付款部分，按照合同价款确定。此外，因双方在该次补充质证时确认安装主材均由甲方提供，故请你公司在出具鉴定意见时，对安装主材部分的总价格单独予以列明，以供该院处理本案时参考。四、关于鉴定时限的问题。本案于2021年8月16日委托你公司鉴定，至今已近两年，你公司至今未能出具最终鉴定意见。请你公司在收到本函之日起二十个工作日内出具最终意见。逾期未能作出鉴定意见，又无法说明正当理由，该院将依法对你公司进行处理。五、其他需要说明的问题。本案鉴定过程中鉴定所需的相关问题在2022年5月20日、2022年5月31日本该组织双方质证时，已要求你公司一次性向双方当事人确认清楚，你公司在询问完毕后，当庭表示无其他问题。请严格按照组织质证过程中双方已确定的内容进行鉴定。2023年6月15日，新华远景公司回函，回复如下：一、法院移交的设计图纸与现场核对不一致，不是最终竣工图,只作为参考，不作为造价鉴定依据。二、双方无争议的部分与诚成公司出具的审核报告书内容一致，一致部分的结算结果见鉴定意见。三、双方签订的《工程总承包补充协议》第五条工程结算办法中明确：主材、辅材按预算单价及***地区实时发布的材料信息价执行。信息价中没有的材料乙方按市场实际价格向甲方申报，按甲方确认的价格进行决算。材料信息价与市场价差额大于5%（含5%）时，按信息预算价进入工程取费，并按市场找差。《水***1#、2#商业楼2017年结算审计会》中第三条会议内容：1#、2#商业楼材差如何计取（甲方）？答：材差计取采用施工时间段内，按月平均计入（第三方）。未付款部分应根据工程造价鉴定结果，由双方当事人举证，法院判定。四、在双方质证的材料中没有明确甲供主材为哪些，请委托人明确价格单列的主材是否为钢筋、水泥、商品混凝土？2023年6月19日，新华远景公司重新出具新华远景价鉴[2022]第12号鉴定意见书,作出以下鉴定意见：本项目鉴定造价分两部分：一、无争议部分造价为19350654.20元。二、争议部分（主要围绕现场勘验过程中的争议项）930950.66元。针对争议部分造价的解释说明：1.1#、2#商业楼土方：在2023年3月29日现场勘验记录中，土方是否为申请方施工存在争议，列为争议项。因申请方没有提供经法院质证的土方开挖地基验槽记录，无法核算土方开挖及回填数量。根据诚成公司所作决算报告问题中的说明，当时双方土方计算是根据原始地貌标高抄测及回填资料计算得出，工程量属实，但在室内回填部分诚成造价备注因资料未签字没有计入结算，现作为争议项单列。2.1#、2#商业楼地下室车库填充墙砌体部分：在2023年3月29日现场勘验记录中，二次结构存在争议部分为地下室车库填充墙砌体部分。现场勘验记录中说明此项为争议项，诚成公司所作决算报告也未完全计算，现作为争议项单列。3.1#、2#商业楼地下室刮腻子三遍：在2023年3月29日现场勘验记录中，地下室刮腻子三遍是否为申请方施工存在争议，列为争议项。诚成公司所作决算报告未计算，现作为争议项单列。4.1#、2#商业楼内墙抹灰（梁、剪力墙、楼梯间）：在2023年3月29日现场勘验记录中，内墙抹灰有争议部分为梁、剪力墙、楼梯间部位。诚成公司所作决算报告只计算了内墙剪力墙和楼梯间的抹灰，**灰未计入，现作为争议项单列。5.1#、2#商业楼外墙抹灰：在2023年3月29日现场勘验记录中，外墙抹灰是否为申请方施工存在争议，列为争议项。根据水***1#、2#商业楼2017年结算审计会中对于1#、2#商业楼外墙抹灰的解释为外墙抹灰按实际工作量面积、厚度为10mm计入。诚成公司所作决算报告未计算，现作为争议项单列。6.1#、2#商业楼内墙乳胶漆（过道、楼梯间）：在2023年3月29日现场勘验记录中，楼梯与过道内墙乳胶漆是否为申请方施工存在争议，列为争议项。诚成公司所作决算报告未计算，现作为争议项单列。7.1#、2#商业楼楼梯扶手：在2023年3月29日现场勘验记录中，楼梯扶手是否为申请方施工存在争议，诚成公司所作决算报告中未计入此项，现作为争议项单列。8.1#、2#商业楼散水、台阶：在2023年3月29日现场勘验记录中，散水、台阶是否为申请方施工存在争议，诚成公司所作决算报告中未计入此项，现作为争议项单列。9.1#、2#商业楼地下室填充层（混凝土垫层）：在2023年3月29日现场勘验记录中，地下室填充层是否为申请方施工存在争议，诚成公司所作决算报告中已计入此项，故不作为争议项。其他需说明的问题：1.《新疆诚成工程项目管理有限公司***水***1#2#商业楼结算审核报告书》中有一项钢筋调差单位错误，本次鉴定中已做调整，调整部分增加了79714.29元。2.《新疆诚成工程项目管理有限公司***水***1#2#商业楼结算审核报告书》中人工降效的工日未作调整，本次鉴定中已做调整，调整部分增加了119259.41元。3.1#、2#商业楼给排水在2023年3月29日现场勘验记录中，给排水支管及支管上的阀门是否为申请方施工，存在争议，诚成公司所作决算报告中未计入此项，因没有经法院质证过的相关证据材料，无法计算，故未计入。4.1#、2#商业楼采暖在2023年3月29日现场勘验记录中，分户阀门及暖气片是否为施工方施工存在争议，诚成公司所作决算报告中未计入此项，因没有经法院质证过的相关证据材料，无法计算，故未计入。5.1#、2#商业楼电气在2022年2月22日现场勘验记录中，2#***电缆（1-4层）由申请方施工，5层以上竖向照明电缆至配电箱，1层至9层竖向动力电缆没有施工，1层穿线完，2层至4层只干到主箱，穿线灯具未做，2至9层只做预埋未穿线。1#楼未作说明。在2023年3月29日勘验现场记录中，我单位又对此部分进行询问，因双方到场人员对此部分都说不清楚，诚成公司所作决算报告中只计算了室内接地母线、穿线预埋管及接线盒，因没有经法院质证过的相关证据资料，无法计算，故未计入。6.2#商业楼基础防水底板在2023年3月29日勘验现场记录中存在争议，诚成公司所作决算报告中未计入此项，因没有经法院质证过的相关证据资料，无法计算，故未计入。7.屋面在2023年3月29日勘验现场记录中无争议，鉴定过程中资料版本不一致，没有经法院质证过的相关证据资料，无法计算，故未计入。因原、被告双方在现场勘验中均认可涉案工程屋面为原告施工，但是上述鉴定意见书中未对屋面进行鉴定，故新华远景公司于2023年10月11日出具补充说明一份，内容为：结合现场实际情况，参考2023年3月法院移交的图纸对屋面工程进行核算造价为812807.03元。原告支出鉴定费231120元。 另查明，一、2016年9月1日，**代原告（甲方）与案外人**（乙方）签订《建筑工程劳务承包协议书》一份，其中约定一方劳务承包范围及工作内容：1.施工前所有临时用水及施工用水的安装。2.给排水、暖气：甲方提供水、暖所需的一切设施及配套资料；乙方提供本工种施工所需的一切机具及手动工具。3.给排水、暖气施工：本工程所有水、暖（暖气冷热水到各系统处）的施工及设备安装。（地暖铺设除外）。（1）施工图纸内给排水所有内容，室外界限划分按国家规定的出户距离执行（国家现行计算规则为出外墙皮2米）……结算面积按施工图纸面积结算；结算价格包干价为28元/㎡……2018年12月1日，施工员**出具**水暖班组劳务清单一份，其中1号商业楼给水、排水、暖气安装面积7021.56㎡，单价22元，合计154474.32元；2号商业楼给水、排水、暖气安装面积13038.07㎡，单价22元，合计286837.54元；1号、2号商业楼施工现场临时消防安装32个人工，单价250元，合计8000元；2号商业楼管道井变更后开孔615个人工，单价40元，合计24600元；2号商业楼10层热水间返工、东侧临时办公室给排水施工25个人工，单价320元，合计8000元；1号、2号商业楼交工卫生扣减3000元；预留维修金22000元（交工1年后退还）；已付工资金额259960元；剩余196951.86元，被告***工作人员于2018年12月13日在该栏备注：经核实人工费应付152319.79元。原告在项目经理处签名，**在班组结算认可处签名。**班组的劳务费已结清。二、在庭审中，原、被告对被告***已支付的工程款（包含代原告支付的劳务费、材料费等）无异议部分合计14148144.10元，对被告启程房产已支付的工程款无异议部分为77117元（详见附表）。对双方有争议，经该院认定后，被告***已支付原告的工程款为2434596.14元，被告启程房产已支付原告工程款1740000元。上述已支付工程款合计18399857.24元。三、被告***于2023年8月7日庭审中**：增值税、附加税、印花税等按照合同约定应当计入项目成本，被告***代原告支付的材料款等均要出具发票，并承担相应税费，据计算该税金应当为1130134.58元。2023年8月22日庭审中，被告*****：税金的计算公式在合同中没有明确约定，但是约定了由实际施工人承担，应当在应付工程款中扣除。法庭询问：双方认为原告需承担多少金额的税金成本？原告答：按照2000万计算销项税为184万元，则税金成本应当为120万元左右。被告***答：按照1966万元计算，原告应当承担的税金成本为139万元，退一步，被告认可130万元。四、为明确原告后期施工内容，本院对**进行谈话询问，问：双方于2018年7月21日召开结算审计会并制作会议纪要签字，原告后期的施工范围有哪些？答：1＃、2＃商业楼地下室抹灰、刮大白、电气及设备安装、屋面工程、室内电气、给排水及水暖设备安装、楼梯间踏步抹灰、刮大白等。问：明确一下后期施工项目的工程量？答：我们预算员算过，根据图纸施工，本人现在不清楚。问：原告后期施工相应的签证、图纸呢？答：后期的施工不需要签证，除非有变更才有签证。没有纸质版图纸，是被告启程房产发送的电子版图纸，按照电子版图纸进行施工。问：那电子版图纸在何处保存？答：后面找一找。问：既然有图纸前期鉴定为什么不提供？答：起初表示电子版图纸不能作为证据，故没有提供。问：关于2018年7月审计会后的施工内容、工程量及电子版图纸于2023年11月10日前向法庭提交，并制作成清单，其中电子版图纸须有发送时间及原始接收平台显示。答：后期施工的工程量无法计算，不清楚。原告代理人答：后期施工没办法足额提供，因前期与后期的工程无法分清……。 一审法院对有争议的证据和事实认定如下：一、关于涉案工程主体完工时间问题。庭审中，原告主张涉案工程主体封顶完工日期为2016年11月20日，有相应的施工资料或者鉴定报告记录，但是因资料丢失无法提供证据证实。被告*****主体封顶完工日期为2017年6月12日。因原告作为施工材料的持有方，以材料丢失为由未能提交证据证实其主张，则本院可以合理认为该证据内容不利于持有人原告，故该院对涉案工程主体封顶完工时间确定为2017年6月12日。二、关于被告***与原告有争议的付款金额。1.被告***提交（2018）兵9001民初2200号民事调解书复印件一份、执行案款收据复印件一份，证实***市正丰商贸有限公司与原告对账确定该公司供货305万元，已支付205万元，尚欠100万元未付，经法院调解达成协议，被告***于2018年5月15日支付该公司50万元，于2018年11月29日经法院执行20万元。经质证，原告对已付款50万元认可，因20万元的执行案款收据系复印件，原告不认可。被告启程房产对该组证据认可。经该院核实，该20万元的执行案款收据复印件与原件一致，该院予以采信，对被告***于2018年11月29日支付20万元材料款的事实予以认定。2.被告***提交原告雇佣的施工员**签字的欠条复印件8份、销货清单复印件1份、调拨单复印件1份、对账单复印件3份，证实被告***支付材料款950655.26元，应当在工程款中扣减。经质证，原告对该组证据不认可，理由如下：首先该组证据为复印件，**现在系被告***的员工，故对其签字的欠条均不认可；其次**仅是施工员，原告及**未授权其收取材料出具欠条；最后，被告***没有提供支付货款的证据证实已付该部分款项。被告启程房产对该组证据认可。因该组证据均是欠条、对账单复印件，故该院对其真实性不予采信；另被告***未提交其他证据予以佐证该款项已支付，故对被告***的主张不予支持。3.被告***提交2017年2月21日的付款审批表原件（提交复印件）1份、2017年2月21日的案外人***开发区鹏源路桥机械有限公司（以下简称鹏源路桥）出具的20万元收据原件（提交复印件）1份、发票原件（提交复印件）1份、2017年9月30日的10万元转账支票复印件1张、案外人鹏源路桥出具的10万元收据原件（提交复印件）1份、发票原件（提交复印件）1份，证实被告***给案外人鹏源路桥支付商砼货款30万元。经质证，原告对转账支票、发票的真实性认可，对收据及审批表不认可，该审批表上无原告或者**的签字，且原告不是出具收据一方，无法确定真实性，以上证据不能证实被告***已支付上述款项。被告启程房产予以认可。因原告对发票、转账支票的真实性认可，该院予以采信。鹏源路桥出具的收据上加盖了财务专用章，并出具了发票，该组证据能够相互佐证被告***已向鹏源路桥支付商砼货款30万元。4.被告***提交2019年9月付款审批表一份、2019年9月26日的付款回单一份、2019年9月25日的委托收款证明一份，证实被告***代原告向***市登宏五金交电经营部支付材料款41607.07元，该款项支付给该经营部委托的收款人其法定代表人***，总共给其支付133515.07元，包含上述41607.07元，其余部分不主张。经质证，原告认为审批表上没有原告及**的签字确认，对该组证据不认可。被告启程房产予以认可。因被告***提交的审批表上的付款金额与付款回单、委托收款证明载明的金额不一致，不能证实41607.07元包含在已付款中，且系原告的材料款，故该院对被告的该组证据不予采信。5.被告***提交原告于2016年9月27日出具的借条一份、收条一份，证实原告向***借款1000000元用于涉案工程，并同意在工程中扣减。经质证，原告认为出借人为***，不是被告***，与其无关，且被告***未提交证据证实该款项已交付，故不认可。被告启程房产予以认可。因该借款的出借人为***，且被告***未提交证据证实案外人***同意该借款在本案中扣减，故该院对被告***的该主张不予支持。6.被告***主张原告分别于2017年4月26日、4月27日、5月22日、5月23日借款20000元、40000元、10000元、50000元，但是未提交证据予以证实。原告不认可。被告启程房产予以认可。因被告未提交证据予以证实，且原告不认可，故该院不予采信。7.被告***提交2017年8月24日的付款审批表一份，证实给原告垫付垃圾袋、绑扎绳款1200元。经质证，原告认为该审批表无原告、**的签字确认，且收款人为***，原告不认识***，故不认可。被告启程房产认可。因被告***提交的该审批表系代原告垫付款项，但是无原告的签字确认，也未提交证据证实经原告同意，故对被告的该主张，该院不予采信。8.被告***提交2018年6月30日的借款人**签字的借款单一份，证实原告的员工借支2000元用于支付涉案工程的垃圾清理车费。经质证，原告认为借款人为**，无原告、**的签字，故不认可。被告启程房产认可。因原告在庭审中认可**系其雇佣的施工员，一直任职到2018年12月底，故该院对该2000元予以认定。9.被告***提交2018年12月17日借款人**签字的借款单一份，注明借款用途为预支工资，及业务回单一份，证实被告***代原告向其雇员**垫付工资30000元，并已支付。经质证，原告认为虽然该款项已支付**，但是无原告、**的签字，是否为欠付工资不清楚，故不认可。被告启程房产无异议。因原告对该组证据的真实性无异议，在庭审中认可**系其雇佣的施工员，一直任职到2018年12月底，未提交证据证实其已将**的工资付清，故该院对该组证据予以采信。10.被告***提交银行付款回单2张、案外人***于2018年2月14日出具情况说明一份，证实因原告欠付***工资，被告***分别于2018年4月17日、5月11日代原告给***支付工资4082元、1093元。经质证，原告对证据的真实性无异议，但是原告未雇佣***，被告的付款行为与原告无关，故不认可。被告启程房产无异议。原告对该组证据的真实性无异议，该院予以认定。因原告不认可***系其雇佣员工，被告***未提交证据证实双方为雇佣关系，也无证据证实该付款经过原告同意，故对被告***认为代原告支付雇员工资的主张，该院不予采信。11.被告***提交网上银行电子回单2张，证实涉案工程完工后原告无资料员整理资料，被告***为工程竣工验收雇佣案外人***整理涉案工程的资料，也是为原告的该工程项目服务，分别给***支付3月、4月工资各5000元。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但是原告未曾雇佣***，也无原告的签字，故对证据的关联性不认可。被告启程房产无异议。因原告对证据的真实性无异议，该院予以确认；由于被告***自认该人员系其公司雇佣，为涉案工程提供劳务，但是未提交证据予以佐证，不能证实系为原告垫付人工工资，故该院对被告***的主张不予采信。12.被告***提交2018年3月10日的付款审批单一份，证实代原告给其雇佣的资料员***支付人工工资45600元。经质证，原告认可***系其雇佣的资料员，劳务费尚未付清，是因为***将其制作的资料转让给了甲方，故不愿给其支付劳务费；另该审批表没有原告、**的签字确认，也没有付款凭证证实已支付，故原告对该证据的关联性及证明目的不认可。被告启程房产无异议。因原告对该审批表的真实性无异议，该院予以确认。由于被告***未提交付款凭证，不能证实其已代原告支付***人工工资45600元，故对被告***的主张，该院不予采信。13.被告***提交2018年5月3日的付款审批表一份，证实被告***代原告支付***机械租赁服务部机械租赁费20000元，支付资玉兵二医院住院费50000元。经质证，原告对审批表无异议，有**签字确认，但是没有支付凭证证实该款项已支付。被告启程房产无异议。因原告对该证据的真实性无异议，该院予以确认。由于该证据为付款审批表仅能证实双方同意由被告***支付，但是被告***未提交付款凭证证实该款项已支付，故该院对被告***的证明目的不予采信。14.被告***提交**与案外人水磨沟区苏州***达建筑设备租赁站于2016年8月12日签订的租赁合同1份，约定租赁塔式起重机1台，总价800000元，2017年5月9日的50000元付款审批表1份、付款回单1张，备注吊装费，2017年9月11日的88400元付款审批表1份、该公司出具的收据2张、支票头2张，证实被告***代原告向上述租赁站支付设备租赁费138400元。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，认为原告未与上述租赁站进行结算，产生的租赁费金额不明确，且审批表上没有原告或者**的签字，故不认可。被告启程房产无异议。因原告对该组证据的真实性无异议，该院予以确认。该组证据能够相互佐证原告在上述租赁站租赁了机械设备，且约定总合同价高达800000元，被告***实际代原告支付的租赁费为138400元，该院予以认定。15.被告***提交2018年11月23日的付款审批表1张、2018年11月22日付款回单一份，证实被告***代原告向***市鑫宏霞商贸有限公司支付角铁材料款13349.20元。经质证，原告对该组证据真实性无异议，但是对审批表中***代**签字不认可，其签字与原告无关，故不认可。被告启程房产无异议。因原告对该组证据的真实性无异议，该院予以确认。该组证据能够证实被告***已向上述公司支付了材料款，但是未提交证据予以佐证该付款系原告同意、授意，故该院不予采信。16.被告***提交2017年7月21日的付款审批表1张、支票存根1张，其中审批表上有**雇佣的木工带班人员***签字，证实代原告向***市木立商贸有限公司支付模板费47200元。经质证，原告对该组证据不认可，审批表上无原告或者**的签字，且原告不认识***。被告启程房产无异议。因该审批表上无原告或者**签字，且被告未提交证据予以佐证系代原告支付涉案工程的材料款，故对被告的该主张，该院不予采信。17.被告***提交2018年6月1日的1600元付款审批表1张、付款回单1张、2018年9月4日的2500元付款审批表1张、付款回单1张、2018年10月19日的5000元付款审批表1张、付款回单1张，证实代原告分别向***恒信建材检测有限责任公司支付试验费1600元、2500元、5000元，合计9100元。经质证，原告仅对有**签字的2018年6月1日的付款审批表及付款事实认可，对其他两笔款项不认可，无原告或者**的签字。被告启程房产无异议。因原告对该组证据真实性未提出异议，该院对其真实性予以确认。因原告对检测费1600元认可，本院予以认定。因该组证据能够相互佐证原、被告曾委托该公司对涉案工程进行相应检测，且款项已实际支付，故该院对被告***另行代原告支付的7500元予以认定。18.被告***提交2018年5月17日的**签字的付款审批表复印件一份，证实被告***代原告向**支付水泥款4620元。经质证，原告暂不认可，需要被告***出示原件，进行证据补强。被告启程房产认可。因截至庭审结束，被告***未出示原件，也未提交其他证据予以佐证，故该院对该证据不予采信。19.被告***提交2018年12月17日的付款审批表一份及银行专用回单复印件一份，证实被告***代原告向***开发区***商贸有限公司支付水泥款8569.92元。经质证，原告对该笔款项不认可，该审批表上无原告或者**签字。被告启程房产认可。因审批表与银行回单相互佐证，能够证实已支付款项，该院对该组证据的真实性认可，但是审批表上无原告或者其委托人**的签字，不能证实该款项的支付经过原告同意，也不能证实与本案的关联性，故该院对该笔款项不予认定。20.被告***提交2018年5月18日**签字的220000元付款审批表1张、94934.45元的2021年3月16日司法扣划银行回单1张、（2019）兵9001民初5376号民事判决书1份，证实被告***代原告向库车新峰木模板有限责任公司支付材料费220000元，另法院判决***承担付款责任，但是法院从被告***扣划了94934.45元。经质证，原告对审批表认可，但是被告***未提交证据证实220000元已支付，故不认可；另民事判决书中判令***给付的木板款为77040元、诉讼费2053元，与扣划金额相差约2万元，被告***未提交证据证实二者的关联性，故原告不认可。被告启程房产认可。因原告对审批表的真实性无异议，且（2019）兵9001民初5376号民事判决书中已认定220000元已支付，故该院对该笔款项予以确认。（2019）兵9001民初5376号民事判决书判令原告承担付款责任，且被告***未提交证据该案件进入执行程序，且扣划的款项与该案有关联性，故该院对回单及民事判决书的真实性确认，对关联性不予认定，对被告***要求扣减94934.45元的主张不予采信。21.被告***提交自制水电费分摊表1张、付款明细1张、2016年9月28日至2017年12月18日的发票23张、付款审批单5张、银行回单8张，证实38小区施工时使用的总水电表，其中电费合计330245.35元，水费合计69648.72元，因含原告在内三个施工体量，6个单位使用，无法明确每个使用量，只能按照工程面积的比例进行分担。经质证，原告对该组证据不认可，对被告***主张的扣减金额不认可。原告于2016年8月2日开工，后期每次水电工作人员来抄表，**都进行签字，过后支付了费用，并将发票交付公司；另，被告***代原告支付水电费应当按照习惯有原告签字的审批表；根据该分摊表显示有原告、案外人***、***、房产公司、办公室、2＃楼室内装修6个单位使用水电，无原告或者**签字，不能算入原告的成本。因原告对票据的真实性无异议，该院予以确认；该组证据中2017年9月27日的付款审批单中显示向**支付电费违约金380元，2017年9月28日的银行回单显示给**转款380元，备注垫付电费，因庭审中原告认可**系其雇员，故该院对该费用予以认定；因其他审批单、票据等没有原告、或者**的签字，不能证实系原告的施工项目产生，也不能证实代原告支付，故该院对其他金额不予采信。22.被告***提交2017年12月25日的**签字的收据一份，注明收到***市仁和劳务有限公司（以下***和劳务）转账1000000元，支付启程水***1＃、2＃商业楼劳务费，及各班组工资计划表一张。经质证，原告对该组证据的真实性未提出异议，表示该款项系**与仁和劳务的收据，与被告***无关，不应当扣减。被告启程房产无异议。因原告对该组证据的真实性未提异议，该院予以确认。结合被告***提交的其他审批表、付款回单、收据显示被告***多次给仁和劳务付款均有原告或者**签字认可，且计划表中列明向各班组付款金额，且相应班组人员签字确认，**也在计划表下方签字，相互佐证能够证实被告***向原告支付劳务费1000000元，该院予以认定。23.被告***提交2018年2月13日的付款审批表一份、付款回单一份，证实被告*****和劳务支付原告劳务费626000元，经仁和劳务反馈，该笔款项分别支付给原告雇佣的各个班组，其中**和350000元、**40000元、***150000元、**30000元、***30000元、***26000元。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但是不认可关联性，无原告或者**的签字，不能证实支付的是原告涉案工程的劳务费。被告启程房产认可。因原告对该组证据的真实性无异议，该院予以确认。由于该付款审批表上无原告或者**的签字，且被告***未提交其他证据予以佐证该款项支付给原告或者其工人，故该院对该组证据的关联性不予采信，对扣减的主张不予支持。24.被告***提交2019年1月4日**签字的付款审批表一份，其中支付仁和劳务的劳务费为364070元，2019年1月7日的银行回单2张，其中被告***通过中国银行向中国建设银行转款441248.97元，用途备注***市38小区水***商业楼劳务费，后被告*****和劳务转款441248.97元，用途备注38小区劳务费，其中包含原告的劳务费364070元。经质证，原告对该组证据的真实性认可，因付款金额与审批金额不一致，故对关联性不认可。被告启程房产认可。因原告对该组证据的真实性认可，该院予以确认；该组证据相互印证能够证实已向原告支付劳务费364070元。25.被告***提交2019年9月4日的付款审批表一份，给仁和劳务转款100000元的付款回单一份，付款回单用途备注38小区水***商业楼1号2号劳务费；其中**、**分别于2019年9月5日出具的承诺书，分别领取劳务费28316.49元、21683.51元，**于2019年12月10日出具的承诺书领取工资尾款24003.30元，表示该项目的劳务费已全部结清，**于2019年12月11日出具的承诺书领取工资尾款18242.84元，表示该项目的劳务费已全部结清，上述合计92246.14元。证实当时原告及**离开工地，被告***直接给各班组带班人员支付劳务费100000元。经质证，原告对该笔款项不认可，审批表上无原告或者**的签字认可，且是否应当向**、**支付劳务费没有原告或者**出具的欠条，另合计金额不足100000元。被告启程房产予以认可。因付款回单对款项用途进行备注，明确为涉案工程的劳务费，且庭审中原告认可**、**为其班组带班人员，与承诺书、审批表相互佐证能够证实该款项系代原告支付的劳务费，但该院对金额确定为92246.14元。26.被告***提交2019年12月30日的80000元付款审批表一份，2019年12月31日的80000元付款回单一份，备注38小区水***1号2号商业楼项目劳务费，***于2020年1月2日出具的承诺书2份，认可收到甲方和施工单位审批支付抹灰班组劳务费尾款35144.42元，该项目劳务费已全部结清，***给仁和劳务出具的收据一份，***于2019年12月31日出具的承诺书2份，认可收到甲方和施工单位审批支付土建班组劳务费尾款45000元，该项目劳务费已全部结清，***给仁和劳务出具的收据一份，证实因原告、**当时已不在工地，农民工通过劳动监察支队索要劳务费，被告***代原告支付劳务费80000元。经质证，原告对该组证据不认可，认可***、***为原告的施工班组人员，但是该款项是否应该支付不清楚，也不能确定被告是否支付，二人曾找原告付款，但是原告没有钱支付。被告启程房产认可。因庭审中原告认可***、***为其班组带班人员，且付款回单对款项用途进行备注，明确为涉案工程的劳务费，与承诺书、审批表相互佐证能够证实该款项系代原告支付的劳务费，故该院对该组证据予以采信，对80000元予以认定。27.被告***提交2020年12月3日付款审批表一份、付款回单一份，证实被告***给***市新启建筑劳务有限公司转款8403.36元，系代原告支付劳务费，具体支付给谁不清楚。经质证，原告对该组证据不认可，原告与该劳务公司不存在合同关系，且无原告或者**签字，对其支付行为不知情。被告启程房产认可。因该审批表上无原告或者**签字，且未提交证据予以佐证该劳务费支付给原告的工人，故该院对该组证据的关联性不予采信，不能证实被告***代原告支付劳务费8403.36元。28.被告***提交2020年12月18日的付款审批表一份、付款回单一份，证实被告***给***市新启建筑劳务有限公司转款45000元，系代原告支付劳务费，具体支付给谁不清楚。经质证，原告对该组证据不认可，原告与该劳务公司不存在合同关系，且无原告或者**签字，对其支付行为不知情。被告启程房产认可。因该审批表上无原告或者**签字，且未提交证据予以佐证该劳务费支付给原告的工人，故该院对该组证据的关联性不予采信，不能证实被告***代原告支付劳务费45000元。上述28项经该院认定的金额合计2434596.14元。三、关于被告启程房产与原告有争议的付款金额。1.被告启程房产出示原告于2017年5月12日出具的收据一张，载明：今收到启程房产公司工程款1740000元。经质证，原告对该收据的真实性认可，但是款项未支付，且被告启程房产关于款项的支付本次庭审中的**与此前的**不一致。被告***认可。因原告对该收据的真实性认可，该院予以确认。原告出具的收据中表明已收到该款项，故该院对该款项予以认定。2.被告启程房产提交工作人员自行书写的2018年4月至10月铲车用时证明一份及**于2018年出具的证明复印件13张，合计21060元，证实被告启程房产于2018年10月13日代原告支付铲车费21060元。经质证，原告对该组证据不认可，没有原告或者**的签字认可，原告也未授权**出具证明。被告***无异议。因该组证据均是自然人手写的证明，原告对其真实性不认可，被告启程房产亦未提交其他证据予以佐证其代原告支付了相应的铲车费用，故该院对该组证据不予采信。四、原告主张扣减的费用。1.原告提交2018年12月5日**签字确认的证明复印件一份，内容为：今从**项目转走ＮＧ-Ａ5×10电缆用于地下车库，此电缆从项目上核减，证实二被告从原告项目转走120米电缆用于车库项目，应当在本案工程款中扣减。经质证，被告***对该证明不认可，不能确定谁签字，且转走的电缆本身属于被告启程房产所有。被告启程房产认为看起来像是**的签字，需核实；另，因电缆本是被告启程房产提供，仅是从被告给原告提供的材料数量上进行核减，并非原告购买，原告不能用此来折抵工程款，故对其证明目的不认可。因**系被告启程房产经理，且被告启程房产对其真实性无异议，故该院对证明的真实性予以确认。该证明仅是表示被告启程房产同意在项目上核减，且原告未提交证据证实该材料系其购买，故对原告的扣减工程款的主张，该院不予支持。2.原告提交**与被告***于2020年5月22日签字确认的收到38小区水******项目材料清单复印件一份，证实原告将107种材料移交被告***，并约定项目清算时折抵应收或者应付账款。经质证，被告***对该清单的真实性无异议，对其关联性和证明目的不认可，因双方约定在项目清算后进行折抵，则应当形成决算结果后再扣减，另双方未明确价格，故不应当在本案中处理。被告启程房产与被告***的意见一致。因双方对该清单的真实性无异议，该院予以确认。因原告与被告***在清单下方约定：该材料款项待***与***官司判决后，***与公司按内部承包协议约定，进行项目清算后，以上材料可冲抵应收或应付账款，且双方对上述材料的价格未明确约定，故该材料款项不应当在本案中折抵工程款。五、该工程是否由原告施工完成。原告申请证人**出庭作证，证实**为原告的施工班组，与原告签订了劳务分包合同，一直施工至工程完工，最后与原告进行了决算。证人**如下：证人与***签订了分包协议，从***处承包了1号、2号商业楼水暖的全部人工，施工至2018年年底，2018年2月以后没怎么干活。后证人要不到劳务费，**和**出面与证人重新签订协议，并降低了价格，与***确定的总价少了4万元，劳务费已经结清。与***重新签订协议大概是2018年年底快过年时，先签订协议，然后按手印，当时专门让***把剩余的款项备注了一下。经质证，被告***对证人证言的真实性、合法性认可，对关联性不认可，证人与被告***的总工程师**进行了最后决算，说明劳务分包协议系**与被告***形成的，原告自2018年3月后没有进行施工。被告启程房产与被告***的意见一致。原告申请证人**出庭作证。证人**如下：证人从***处分包了水***1号、2号商业楼的电气安装劳务，***提供材料，施工3年是否停工记不清了。***2018年12月1日给证人出具了结算清单，劳务费尚未付清。证人与***和启程房产没有关系，***的**曾找证人表示重新算账，不同他算账，他就不同意支付后面的款项。因**算的账比***少了十几万，证人不同意，就只能继续向***索款。经质证，原告对证人证言无异议。被告***对真实性认可，关联性不认可，证人未**关于本案有争议的内容。被告启程房产与被告***的意见一致。原告申请证人**出庭作证，证实**于2018年5、6月进场施工，原告于2018年在继续施工，与原告提交的2018年7月的工程款支付申请表相互印证。证人**如下：证人2018年5、6月承包了***38小区工程的墙面、刮石膏、乳胶漆等劳务，进场施工时水电暖部分都在施工。证人于11月底12月初完工，其中2号楼的涂料没干，当时天冷了，说是来年开春刷，但是开春后他们找了其他人刷涂料。与***进行了决算，劳务费尚未付清。经质证，被告***对证人证言不认可。**未曾在成本支出的账目上出现过，不能确定其是否进行施工。**表示2018年2月以后水暖班组没有施工，证人**的施工状况与**的**相矛盾。被告启程房产与被告***的意见一致。被告***申请证人**出庭作证，证实**系原告雇佣的施工员，在单据上签字是职务行为，且被告***代原告给**支付劳务费184300元。****如下：2016年10月左右至2018年12月31日，证人系***雇佣的施工员。当时口头约定年薪10万元，之前的工资付过部分，未付清，尚欠十几万，后由***付清。2018年在工地上主要负责项目管理和技术，安排工人干活，检查工程质量、监督工人干活，材料和人工都负责，尤其到后期什么都负责。2018年主要是刷涂料、屋面防水等后期工程，施工至冬天，还剩一些零星的活未干完。证人自己干到12月31日。2018年下半年地下室刮腻子、刮大白是**干的，地下室填充墙记不清是谁干的，楼梯扶手是***找人安装的，但是没有安装完，剩下由谁安装的记不清了，散水由谁干的记不清了，台阶是启程房产完成的。经质证，原告对证人**涉案工程施工至2018年年底认可，由***施工完成认可。对其**欠付劳务费事宜不认可，对其职责范围的**不认可，尤其是证人在未受原告、**委托情形下签字不能在项目中扣减。被告***对证人证言认可。被告启程房产与被告***的意见一致。因原、被告对证人**、**、****的真实性认可,该院对其真实性予以确认。被告***提交于2018年2月12日与案外人***、**签订的《补充协议》2份，其中均为约定劳务管理费按1.5%计算，由案外人承担，按进度每月发放，证实被告***将涉案工程的地下室、主楼内外墙体抹灰、外墙防水、采暖等项目分包给了**和***，应当将2023年6月19日鉴定意见中有争议部分中1-2至1-8及2-2至2-8部分扣减。经质证，原告对该组证据不认可。***、**系原告雇佣相关班组的组长。上述补充协议中提及的原协议是指二人进场施工时与原告签订的协议。二人施工的内容仍然是之前约定的施工范围，且二人与被告签订该补充协议是为了索要剩余劳务费，签订时间不是协议上载明的时间。另二人的结算单均是原告于2018年12月出具，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被告启程房产对该组证据认可，原告于2018年3月与被告达成合意进行结算，后期未再进行施工。根据**的**原告给其出具的结算单上由被告***的工作人员**对应付劳务费进行备注，因该结算单系原告2018年12月1日出具，可见被告***所述的与**等人结算应在该时间之后；且被告***在本案中主张应当扣减的代原告支付的劳务费中含有2019年12月底给**、***等人支付的劳务费，与其现举证、**相矛盾；另被告***并未提交证据证实与原告已经解除协议，故证人证言相互佐证能够证实涉案工程由原告施工至2018年12月31日完成。 一审法院认为，关于鉴定意见书的认定问题。因双方对工程价款有争议，经原告申请，该院委托新华远景公司对涉案工程的造价进行鉴定。由于原告将涉案工程的施工资料丢失，致使本案鉴定无竣工图纸、设计变更图纸等参照，在该院主持下，双方当事人及本鉴定机构于2022年5月31日下午确定了新的鉴定方法（倒推法）进行本案鉴定。虽然后期原告申请调取了涉案工程的施工图纸及设计变更等材料，且对此组材料的真实性认可，但是均无法确认为最终确定的施工图纸，故明确以现场勘验双方确定的施工内容确定工程量。新华远景公司于2023年4月28日在仅参照上述并非最终施工图纸的情况下作出鉴定意见，认为涉案工程造价含争议部分为28684061.46元，显然与客观实际不符，不应当被采信。后该公司依据双方确定的鉴定方法，参考在施工材料齐全情形下诚成公司作出的工程造价结算书，并考虑施工图纸及现场勘验情况于2023年6月19日出具鉴定意见书，较为客观真实；**，原告将施工资料丢失，且对后期施工图纸、工程量的**含糊其词，一会表示持有该资料，一会又表示没有资料、不清楚，其应当承担相应举证不能的后果。因该院对该2023年6月19日鉴定意见书中有争议部分的施工认定为原告施工，故对原告主张的涉案工程的造价确定为21094411.89元（19350654.20元+930950.66元+812807.03元）。关于该鉴定意见书中第八项其他需说明问题中所述第3至第6项目，原告在本案中未提交证据证实为其施工及工程量，在该鉴定中亦未计入，原告可另行主张。关于税款及管理费扣减的问题。因双方在《企业内部项目承包协议书》中明确约定按工程最终结算额的3%交纳管理费（均不含税金），如原告不能提供足够的成本票（增值税专用发票），将按当月所开具的工程款发票金额的11%全额缴纳增值税，税款由承包人承担，故相应的管理费及税款应当在应付工程款中扣减。本案中，原告应当支付的劳务费、材料费大部分已由二被告支付，且在庭审中未提交证据证实其应当承担的税款金额，鉴于被告***在庭审中自认原告应当承担的税款为1130134.58元，且原告也表示以2000万的工程款计算应当承担的税款大约为1200000元，故该院对原告应当承担的税款确定为1130134.58元。按照合同约定，原告应当向被告***支付的管理费为632832.36元（21094411.89元×3%）。关于被告***是否承担付款责任的问题。被告***与原告签订《工程总承包补充协议》及《企业内部项目承包协议书》，将其承包的被告启程房产开发的38小区水***商业楼工程一期1#、2#商业楼交给没有施工资质的原告***实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。双方签订的协议应认定为无效。因原告已将涉案工程施工至2018年12月底，且被告***于同年12月26日将涉案工程交付被告启程房产使用，双方在移交证书中确认该工程竣工验收合格，故原告按照约定完成了施工义务，被告***应当按照约定支付工程价款。由于二被告通过垫付材料款、劳务费等已支付原告工程款18399857.24元，扣减原告需承担的税款及管理费，被告***还需支付原告931587.71元（21094411.89元-18399857.24元-1130134.58元-632832.36元）。原告与被告***在合同中约定原告自竣工验收之日起28天内将决算报被告***，60日内被告***办理完决算审定及竣工备案工作后，付款至审定决算价的95%，余5%作为质保金；其中还约定由原告负责竣工备案资料，按相关规定自竣工验收通过后7日内报送工程质量监督站并通过质量监督部门审核，竣工备案联办单由被告***负责办理。本案中，原告将施工资料丢失，对后期施工资料也未在诉讼过程中提交，致使双方无法决算审定，也未能竣工备案，最终通过诉讼、鉴定确定工程造价，故对原告主张的2018年11月起至判决给付之日的利息损失，该院不予支持。关于履约保证金的退还问题。被告***与原告在《工程总承包补充协议》中约定原告自愿向被告***缴纳150万元的履约保证金，主体完成后退还100万元，余款于竣工验收完成后3日内全额返还履约保证金。虽然原告仅交纳800000**约保证金，但是被告***并未提出异议，也未解除合同，则应当按照合同约定返还保证金。因原、被告均未提交证据证实该工程的竣工验收日期，但是二被告认可该工程于2018年12月26日移交使用，则以该日视为竣工验收日期，故对原告要求被告***返还履约保证金800000元的主张，该院予以支持。被告***未按照约定时间返还，应当承担赔偿损失的违约责任，参照违约时银行同期贷款利率，被告***应当以800000元为基数按照年利率4.35%支付原告2018年12月30日起至判决给付之日的利息损失。原告因本次诉讼实际支出鉴定费231120元，应当由被告***承担。二被告在本案中表示双方的工程款已结清，且原告未提交证据证实被告启程房产尚欠被告***工程款未付，故对原告要求被告启程房产在欠付工程款范围内承担付款责任的主张，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、第五百八十五条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决： 一、被告新疆***工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告***工程款931587.71元； 二、被告新疆***工程有限公司于判决生效之日起十五日内返还原告***保证金800000元，并按照年利率4.35%支付原告2018年12月30日起至判决给付之日的利息损失； 三、被告新疆***工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告***鉴定费231120元； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费97232元（原告已预交），由被告新疆***工程有限公司负担15167元，与前款一并给付原告***，剩余82065元由原告***自担。 二审中，***对一审认定有异议的事实：1.“2016年8月23日，原告***（乙方）与被告***签订（甲方）《企业内部项目承包协议书》一份”，认为签订时间是2018年3月16日，因双方签有施工补充协议书，施工补充协议书重新确定了竣工时间，补充协议书的签订时间是2018年3月16日。2.对一审判决另查明“三”的事实，认为法院只是部分摘抄了庭审**内容，该工程属于增值税实行以后的工程，增值税的进项税和销项税充抵以后，***不用承担多少税金，案涉工程大部分成本费用、劳务费、人材机的费用都是由***支付，***没有足额索要相应发票，没有进项税充抵销项税，因此发生的税费应由***承担。且***也未足额向启程房产开具工程款发票，销项税的税金无法核算，***不认可一审认定的税金。3.对一审判决另查明“四”的事实，认为一审没有如实摘抄反映***的谈话询问内容，*****因为其无法获得电子版图纸，所以没有向法庭提交，才向法院申请到档案馆调取相关图纸，并申请法院到设计院调取了当时的设计图纸和设计变更的图纸作为鉴定的依据，而鉴定部门并未参考调取的图纸，致使鉴定所依据的材料不客观、不真实，鉴定结果出现误差。***对一审查明“2016年8月12日，原告给被告***交付履约保证金300000元，转入被告***的员工***账户内的已付款数额有异议”的事实有异议，其不认可该300000**约保证金。另外对一审认定的已付款金额有异议。当事人对原审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 上诉人***二审中提交以下证据：1.**签字的借款单及银行转账回单，证明***给**借款四笔，2017年4月26日借款20000元、2017年4月27日借款40000元、2017年5月22日借款10000元、2017年5月23日借款50000元，合计120000元，应计入***的已付款中。经质证，***认可该组证据，认可***实际履行了借款行为。2.付款审批单和农村信用社打款凭证，证明***代***向***支付劳务费45600元。经质证，***不认可该款，认为该款是项目资料费，不是工资，因为***没有足额支付***工资，***才将其所做的工程资料倒卖给了***，该款是***或***购买项目资料的费用，不应从工程款中扣减。3.2018年5月3日付款审批表、20000元收款收据、银行打款回单，证明***代***向***机械租赁服务部支付机械租赁费20000元。经质证，***认为转账支票的收款人是***租赁服务部，银行回单的收款人是**，两者之间的关联性无证据证明，其对该20000元不认可。4.付款审批单原件、发票、付款凭证，证明***代***向**支付水泥款4620元。经质证，***认可该4620元。5.***于2018年10月13日本人签字确认借债务13349.2元的凭证一份，证实该13349.2元系***代为支付，应当从工程款中扣减。经质证，***认为该证据系复印件，对真实性不认可。 本院认为，本案争议的焦点为：1.上诉人***应否支付上诉人***工程款及相应利息损失；如支付，数额如何确定。2.上诉人***要求上诉人***退还800000**约保证金及支付相应利息有无事实及法律依据。3.上诉人***要求被上诉人启程房产在欠付工程款的范围内承担给付责任有无事实和法律依据。 关于争议焦点一，根据查明的事实，案涉工程由***实际施工，由于双方对工程价款存在争议，***原审中申请对工程造价进行鉴定。虽然鉴定中启程房产提出未通知其选择鉴定机构，但启程房产在鉴定过程中对该意见不再主张，系其对自身权利的处分，并不违反法律规定。本案中鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资格，***主张鉴定人员未参与鉴定活动，鉴定程序违法缺乏依据。因***将涉案工程施工资料丢失，原审中确定以倒推法进行鉴定，虽然原审法院调取了涉案工程的施工图纸及设计变更等材料，但无法确认系最终的施工图纸，故原审明确以现场勘验双方确定的施工内容确定工程量。本案中，鉴定机构前后出具了两份鉴定意见，由于前一份鉴定意见（2023年4月28日作出）仅参照无法确认系最终的施工图纸进行的鉴定，与客观实际不符，故原审法院向鉴定机构发函，对鉴定过程相关事项进行了说明，鉴定机构又依据双方确定的鉴定方法，结合施工图纸及现场勘验的情况，并参考在施工资料齐全的情况下诚成公司作出的工程造价结算书，出具了第二份鉴定意见书（2023年6月19日作出），该鉴定意见比较符合客观事实，原审以该鉴定意见认定工程造价21094411.89元并无不当。关于原审认定的已付款18399857.24元，二审中，***对与***有争议的已付款补充提交了相关证据，***认可向***2017年4月26日借款20000元、2017年4月27日借款40000元、2017年5月22日借款10000元、2017年5月23日借款50000元，合计120000元，认可***代其向**支付水泥款4620元，本院对该120000元及4620元予以认定。对***主张代***向***支付劳务费45600元，因***认可***系其雇佣的资料员，劳务费未付清，且***补充提交了银行转款凭证，故本院对该款予以认定。对***主张代***向***机械租赁服务部支付的机械租赁费20000元，***补充提交了***机械租赁服务部出具的收据及银行付款凭证，结合原审中***提交的有**签名的付款审批表，本院对该款予以认定。对***主张代***向***市鑫宏霞商贸有限公司支付角铁材料款13349.20元，其补充提交的证据系复印件，***不认可，故本院不予采信。双方虽对原审认定的其他已付款提出异议，但并未提供新的证据予以证明，原审根据双方提供的证据对其他已付款作出的认定并无不当。综上，本案已付工程款应为18590077.24元（18399857.24元＋120000元+4620元+45600元+20000元）。关于税款，因双方合同中约定了***不提供足够的成本票，将按当月所开具的工程款发票金额的11%全额缴纳增值税由其承担，原审据此约定，结合原审庭审中***自认应承担的税款金额1130134.58元予以认定并无不当。据此，***欠付***工程款为741367.71元（21094411.89元-18590077.24元-1130134.58元-632832.36元）。关于工程款利息，本案诉讼前，双方曾确定并委托诚成公司对工程造价进行审定，其后，***对诚成公司出具的工程造价结算书不认可，诚成公司将涉案所有施工资料退给***，由于***将施工资料丢失，致使双方对工程造价无法结算，涉案工程造价系诉讼中通过鉴定予以确定，原审据此对***主张的工程款利息不予支持亦无不当。 关于焦点二，原审对***应退还***履约保证金的金额800000元及应承担的利息认定正确，本院予以确认。 关于焦点三，本案中，***与启程房产明确认可双方的工程款已经结清，***虽主***房产承担责任，但并未提供证据证明***与启程房产之间存在欠款的事实，故***要求启程房产在欠付工程款的范围内承担给付责任依据不足，原审不予支持并无不当。***主张鉴定费应按本案的鉴定意见与诚成公司作出的工程造价结算的差额比例进行分担缺乏依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，上诉人***的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持***市人民法院（2021）兵9001民初2105号民事判决第二、三、四项，即：“二、被告新疆***工程有限公司于判决生效之日起十五日内返还原告***保证金800000元，并按照年利率4.35%支付原告2018年12月30日起至判决给付之日的利息损失；三、被告新疆***工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告***鉴定费231120元；四、驳回原告的其他诉讼请求”； 二、变更***市人民法院（2021）兵9001民初2105号民事判决第一项为：上诉人新疆***工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人***工程款741367.71元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费97232元（***已预交），由上诉人***负担83524元，上诉人新疆***工程有限公司负担13708元。二审案件受理费143895元（***预交123095元、***预交20800元），由上诉人***负担125321元，上诉人新疆***工程有限公司负担18574元。相互折抵后，由上诉人新疆***工程有限公司与前款同期给付上诉人***11482元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十日 法官助理*** 书记员***