某某、某某与湖南省第三工程有限公司、新疆安基源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新2201民初636号

原告：***，男，汉族，1966年8月22日出生，住哈密市。

原告：***，男，汉族，1967年3月24日出生，住四川省井研县。

两原告共同委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所律师。

被告：湖南省第三工程有限公司，住所地：湘潭市岳塘区书院路36号。

法定代表人：秦跃丰，董事长。

委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。

被告：新疆安基源建设工程有限公司，住所地：哈密市新民四路宝丰商业街南侧4#楼9号门面。

法定代表人：冯银元，总经理。

委托诉讼代理人：杨康，新疆昆莫律师事务所律师。

被告：湖南省第三工程有限公司哈密分公司，住所地：哈密市建国南路7号。

诉讼代表人：蔡虎，男，汉族，1977年7月5日出生，系该公司负责人，住哈密市。

被告：蔡虎，男，汉族，1977年7月5日出生，住哈密市。

原告***、***诉被告新疆安基源建设工程有限公司（下称安基源公司）、被告湖南省第三工程有限公司（下称湖南三建）、被告湖南省第三工程有限公司哈密分公司（下称湖南三建哈密分公司）、被告蔡虎建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、***的委托诉讼代理人王晓明，被告安基源公司的委托诉讼代理人杨康，被告湖南三建的委托诉讼代理人姚震、被告蔡虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***诉称，2014年4月，哈密市教育局将哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目发包给被告湖南第三工程有限公司，被告湖南第三工程有限公司又将工程违法转包给被告湖南第三工程有限公司哈密分公司，被告湖南第三工程有限公司哈密分公司随后再次将工程违法转包给原告，原告作为实际施工人对工程进行了施工，至2014年年底工程施工完毕，并通过验收。2015年6、7月份，该工程已投入使用。原告在施工过程中，发生了多项变更和施工调整，加上合同内的工程量，原告实际完成的工作总价为7186341.79元（暂定）。截止目前，被告支付了5456451元（含已扣税金），考虑原告支付的履约保证金及应负担的部分税金，被告实际还拖欠原告工程款共计1813005元。原告实际施工的工程已经验收并投入实际使用，被告应当向原告支付全部工程款。同时，被告湖南第三工程有限公司作为湖南第三工程有限公司哈密分公司的开办单位，应对工程款进行结算，被告湖南第三工程有限公司、被告湖南第三工程有限公司哈密分公司、被告蔡虎参与了工程的违法转包，应对工程款的欠付承担连带赔偿责任。原告为维护自己的合法权益，诉至法院。要求判令：一、被告湖南省第三工程有限公司向原告支付工程款共计1526758.5元及利息。（利息从欠款之日起按银行同期贷款利息计算至实际付款之日止）二、被告湖南省第三工程有限公司向原告返还农民工保证金及履约保证金286246.5元及利息。（利息从欠款之日起按银行同期贷款利息计算至实际付款之日止）三、被告新疆安基源建设工程有限公司、被告湖南省第三工程有限公司哈密分公司、被告蔡虎对上述欠款承担连带清偿责任。

原告***、***为支持其诉讼请求提交证据如下:证据1、原告于2014年4月22日与蔡虎签订的湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同书一份（复印件），用于证明被告湖南三建哈密分公司将新盛小区双语幼儿园建设项目连工带料承包给原告，承包价格为1500元/平米，原告向被告交纳保证金286246.5元，蔡虎在签订该合同时是湖南省第三工程有限公司哈密分公司分公司的负责人；证据2、2014年4月28日原告向湖南三建交纳农民工保证金及履约保证金收据一份（复印件），金额合计286246.50元，用于证明原告按约向湖南三建哈密分公司交纳了农民工保证金及履约保证金，工程承包合同的主体为原告和湖南三建哈密分公司；证据3、2014年12月30日，新盛幼儿园付款清单一份（上有蔡虎签名并加盖湖南省第三工程有限公司哈密分公司公章），用于证明工程承包合同的主体为原告和湖南三建哈密分公司；证据4、银行账户明细清单用于证明，2016年1月4日被告通过银行转款方式向原告支付30万元，即2015年12月31日***出具的收款40万元的收据中的30万元，双方领取工程款的方式为（原告）先出具领条，（被告）再支付款项；证据5、哈密市审计局（2016）25号审计报告，用于证实2014年12月16月新盛小区双语幼儿园工程竣工验收并交付使用，哈密市审计局对新盛幼儿园原告施工的全部内容进行审计，审计报告显示建筑面积为3816.62平米，施工合同价为6288776.18元，审核价为7750187.97元，合同变更部分价款为1461411.79元，审计报告中显示涉案工程在施工过程中产生了变更签证，增加了工程量，增加部分的工程原告与被告一直未结算。

被告湖南三建公司对两原告提交的证据发表以下质证意见:对证据1承包合同真实性认可，证明的问题不认可，该合同虽然在甲方处写着湖南三建哈密分公司，但最后盖章处未加盖湖南三建哈密分公司的公章，湖南三建哈密分公司在本案中是担保方，不是合同的相对人，合同是蔡虎与原告所签；对证据2收据真实性认可，证明的问题不认可，湖南三建哈密分公司仅是代收保证金，不是履行合同行为，不能证明湖南三建哈密分公司是合同相对人；对证据3付款清单及证据4银行明细清单因不是我公司经办，不发表质证意见；对审计报告真实性认可，证明的问题不认可，涉案工程已经全部结算完毕，审定价与原告无关。

被告安基源公司对两原告提交的证据发表以下质证意见:对证据1、2的真实性认可，证明的问题均不认可，原告与蔡虎或湖南三建签订承包合同，原告签订及履行合同过程与我公司无关；对证据3、4与第一被告质证意见一致，审计报告中的审核价与我公司实际收到的工程款金额不一致。涉案工程审计总价为7750187.97元，业主方教育局向安基源公司实际共计支付7661498.97元，安基源公司向蔡虎及湖南三建哈密分公司共计支付7563998.97元。

被告湖南三建哈密分公司对原告提交的证据发表以下质证意见:对证据1、2的真实性认可，对证明的问题不认可，合同落款签字是蔡虎，是蔡虎个人与原告签订；对证据3付款清单的真实性认可，但对证明的问题不认可，湖南三建哈密分公司不是合同相对人；对证据4银行流水清单的真实性及证明的问题均不认可；对证据5审计报告的真实性无异议，对关联性不认可，涉案承包合同双方约定为固定价格，一次性包死不作调整，审计价与原告没有关系。

被告蔡虎的质证意见与被告湖南三建哈密分公司的意见一致。

被告湖南三建公司答辩认为：原告主张的工程款及已付款均是原告单方计算，且无具体计算依据，对该金额我方不予认可；湖南三建未参与涉案工程的合同签订及施工，不是转包方，也不是再次转包给原告的转包方，原告要求湖南三建及分公司承担责任的事实及理由不成立；原告诉称安基源公司将工程违法转包给湖南三建哈密分公司及湖南三建分公司再违法转包给原告的事实不存在。据我方了解，涉案工程全部款项已支付完毕，并由原告出具了结算单及承诺书，明确与湖南三建及分公司无关。请求驳回原告的诉讼请求。涉案工程出现严重的质量问题，原告已经违约，相关法律事实有一审的判决书为证，按照相关法律规定和合同约定不应当返还原告。

被告湖南三建公司未向法庭出示证据。

被告安基源公司答辩认为：我公司将涉案工程包工包料内部承包给蔡虎，由湖南三建对涉案工程风险及债务承担保证责任，我公司与原告不存在合同关系。我公司实际收到业主方教育局支付工程款7661498.97元，扣除税费及部分措施费后余额为7563998.97元，已经全额支付给蔡虎及湖南三建公司；关于原告的主张支付工程款的金额与第一被告意见一致，根据蔡虎向我公司提供的相关结算凭证，明显反映出其与原告双方工程款已计算并支付完毕。请求驳回原告要求我公司承担连带责任的诉讼请求。

被告安基源公司向法庭提供了如下证据：证据1、2014年4月25日被告安基源公司与哈密市教育局签订建设施工合同一份证据；2安基源公司与蔡虎签订的建筑公司内部生产经营承包合同一份（复印件），用于证明安基源公司将新盛小区双语幼儿园建设项目内部承包给蔡虎，由蔡虎包工包料独立完成该项目，并由湖南三建哈密分公司对蔡虎在该项目中的施工风险及债权债务承担保证责任；3、湖南三建新盛幼儿园工程款收付明细一张及账单9组（收付款凭证复印件），证明业主方教育局向安基源公司实际共计支付7661498.97元，安基源公司扣除部分措施费及税费后向蔡虎及湖南三建哈密分公司共计支付7563998.97元。

两原告对被告安基源公司提交的证据发表以下质证意见：对证据1、2真实性、关联性均不认可，认为全部工程包括“三平一通”都是原告施工的；对证据2真实性不认可，安基源公司将收取的工程款直接支付给湖南三建哈密分公司，证实安基源公司将工程违法转包给没有施工资质的湖南三建哈密分公司并形成合同关系。

被告湖南三建公司对被告安基源公司提交的证据发表以下质证意见：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均认可，能够证明本案真实的法律关系，对于部分款项经湖南三建哈密分公司账户的行为也是湖南三建哈密分公司履行担保行为的体现，不能证明哈密分公司是本案涉案工程的转包方。

被告湖南三建哈密分公司对被告安基源公司提交的证据发表以下质证意见：对证据1、2、3的真实性认可。

被告蔡虎对被告安基源公司提交的证据发表以下质证意见：对证据1的真实性认可，是蔡虎本人签字；对证据2、3的真实性认可。

被告湖南三建哈密分公司答辩认为：安基源公司中标后蔡虎被聘任为其内部承包人，湖南三建哈密分公司作为担保人签订三方协议。

被告湖南三建哈密分公司未向法庭提供证据。

被告蔡虎答辩认为：安基源公司中标哈密市教育局新盛小区双语幼儿园建设项目后我被聘任为其内部承包人，湖南三建哈密分公司作为担保人签订三方协议。我与原告签订了内部承包合同，约定结算方式为固定价一次性包死不做任何调整，合同中标价为628.82万元，我与原告按照固定价结算合同总价款为572.493万元，现我与原告结算已经完毕。我已向两原告支付新盛幼儿园工程款共计5766451元，两原告支付的农民工保证金及履约保证金286246.50元未退还，两原告还应承担税金109748元，因此我还应支付工程款11万余元。保证金不予退还，因为原告违约了。原告现在还欠付人工工资、机械费用、材料款，涉案房屋现在出现质量问题，无法使用，原告未维修，一直是我找人维修。原告违反了保证事项，所以不予退还。

被告蔡虎向法庭提供如下证据：1、湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同书一份用于证明蔡虎个人与两原告签订了内部承包合同；2、社保证明（复印件）一份，3、聘书（复印件）一份，4、哈密市兴盛小区双语幼儿园工程建设项目（施工）投标书一份，证实蔡虎被安基源公司聘为哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目总负责人；5、两原告出具的承诺书一份，证明新盛幼儿园建设项目中所有工程款已全部结清，两原告书面承诺该工程所发生的一切与安基源公司、湖南三建哈密分公司无关；6、经济处罚决定，证明对施工过程中原告问题导致工程进度迟缓及质量问题做出处罚决定；7、公证书两份证明蔡虎与两原告对新盛幼儿园工程款已经结算完毕，合同总价款为572.493万元；8、付款凭证13组，借条2份（借款金额分别为2万元，9000元，借款人均为***）、领条一份（金额为20万元，领款人为***）证明蔡虎已向两原告支付新盛幼儿园工程款共计5756451元，加上两原告应承担的税金109748元，尚欠两原告农民工保证金及履约保证金286246.50元，还应支付工程款144977.5元。

两原告对被告蔡虎提交的证据发表如下质证意见：对证据1内部承包合同真实性认可，关联性不认可，认为合同相对人为湖南三建哈密分公司；对证据2、3真实性及关联性均不认可；对证据4的真实性及关联性均不认可；对证据5的真实性认可，关联性不认可，认为原告在承诺书签字时工程审计工作还未启动，双方对合同内的工程款已基本结算清楚，但并未进行最终结算，为了配合安基源公司向育局领取工程款,在承诺书上签字。该承诺书并不是双方真实意思表示。***在下方已经注明委托***与湖南三建进行结算，***全部认可；对证据6真实性认可，合法性及关联性不认可，并未实际缴纳经济处罚金；对证据7真实性认可，关联性不认可，认为该工程在实际施工过程中存在变更和签证部分，工程量增加部分均待教育局审计，截止2015年12月31日变更部分还未进行工程审计，双方仅对合同内工程量进行了计算。对证据8的真实性无异议，对关联性有异议，经原告核算收到工程款共计5457449元，此金额包含对方扣除的税款256075元，实际收款5201374元，认可被告还有税款109748元未扣。对2015年7月1日***出具的领取工程款的领条一份，金额20万元、2015年4月28日***出具的借条一份，金额9000元有异议，认为两原告并未收到该款。此外，认可两原告于2014年11月12日收到蔡虎支付工程款10000元。

被告湖南三建对被告蔡虎提交的证据发表如下质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可。

被告安基源公司对被告蔡虎提交的证据发表如下质证意见：对聘书及社保缴纳证明真实性及证明的问题认可；对蔡虎与两原告结算公证书及付款凭证均认可，对其余证据不发表质证意见。

被告湖南三建哈密分公司对被告蔡虎提交的证据均认可。

经审理查明，2014年4月25日被告安基源公司与哈密市教育局签订协议书一份，约定哈密市教育局将哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目承包给安基源公司，竣工日期为2014年8月25日，合同工期总日历天数120日。安基源公司与蔡虎签订内部生产经营责任承包合同，承包范围：哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目《建筑工程施工合同》约定的工程内容及其增、减，附属工程，工程造价约628.878万元，合同工期120日历天，质量标准合格，管理费：乙方以建设方最终审定结算总价1.5%上缴管理费，计人民币暂定9.433万，大写：暂定玖万肆仟叁佰叁拾元整。

2014年4月22日蔡虎以湖南三建哈密分公司（甲方）的名义与被告***、***（乙方）签订了《湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同》，将涉案的新盛小区双语幼儿园建设项目转包给两原告，承包内容：图纸所有内容，合同价款：采用固定价，一次性包死不做调整，税金由乙方承担。如遇工程项目消减或者缩减取消，甲乙双方另行协商解决。承包费：每平米造价1500元。民工工资保证金及其他：乙方应确保民工工资按时发放，在合同签订时乙方必须一次性交纳工程总价的3%的农民工保证金和2%的履约保证金，待工程竣工一年后没有拖欠农民工工资及材料费、租赁费等，甲方如数退还。承包方式：1、乙方承包甲方已经中标的工程项目，乙方对该工程项目按甲方与业主签订的施工合同为基础和依据，全面履行甲方在合同中所承担的义务和责任。技术要求遵照甲方与建设单位签订的施工合同执行。被告***、***于2014年4月28日向湖南三建交纳农民工保证金及履约保证金合计286246.5元，进行施工，工程于2014年年底交工，2015年交付业主使用。被告蔡虎、湖南三建哈密分公司陆续向实际施工人原告支付工程款5766451元。因原告主张被告未付清工程款，引起本案诉讼。

另查，庭审中，被告蔡虎提供了2014年5月10日安基源公司的聘书，内容为“兹聘请蔡虎同志为哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目总负责人，聘期一年”。庭审中，原告陈述，被告安基源公司承包涉案工程后，将工程非法转包给湖南三建哈密分公司，湖南三建哈密分公司又将工程转包给两被告进行施工。原、被告均未能提供原告与湖南三建哈密分公司的施工合同，且蔡虎以湖南三建哈密分公司的名义与被告***、***签订的工程内部承包合同上未加盖湖南三建哈密分公司公章，仅有蔡虎在甲方签章处署名，***、***在乙方签章处署名。被告蔡虎在法庭审理过程中表明愿意承担建设工程责任。

又查，被告蔡虎提供2015年12月24日***出具的承诺书一份，载明：“新盛双语幼儿园建设项目所有工程款已由湖南省第三工程有限公司哈密分公司全部结清。有关新盛幼儿园建设项目所发生的一切与新疆安基源建设有限公司、湖南省第三工程有限公司哈密分公司再无任何关系。”其下方注明：所有手续由***签字办理，我***全部认可。原告认为此承诺系湖南三建哈密分公司为了解决民工追讨工资、与发包方教育局进行结算等问题要求原告配合出具。2015年12月8日，***在《2014年新盛幼儿园结算单》上署名，同年12月31日，***在该结算单上署名。该结算单载明：“合同价5724930元，已付金额5156451元，未扣税金109748元，已扣税金256075元，质保金286246.5元，未付工程款172484.5元，缴纳保证金286246.5元。乙方交保证金286246.50元（工程竣工一年后无拖欠工资及材料费、租赁费后退还），质保金286246.50元（质保期到期日为2015年12月16日，质保金在质保期满后支付）。以上结算双方均已认可，双方再无任何异议签字确认。”2015年12月31日当日，蔡虎向两原告支付工程款40万元。在本案审理过程中，两原告与被告蔡虎均认可双方合同内工程量价款为5724930元。两原告认可：1、合同固定价5724930元范围内两原告还应承担税金109748元；2、在蔡虎向法庭提供的付款凭证之外，2014年11月12日，两原告收到蔡虎支付工程款10000元。3、两原告就涉案工程尚拖欠人工费，机械费、材料款等。蔡虎向法庭提供一张领条，载明：“今领到新盛小区双语幼儿园工程款（200000元）二十万正。***2015.7.1”主张2014年新盛幼儿园结算单中已付金额5156451元少记一笔已付工程款20万元，该20万元支付给***用于发放涉案工程施工人员工资，并提供三张照片证实当时发放的对象情况。两原告认为该领条确由***出具，但***、***未收到该款，但两原告未能提供相应证据证实其意见。

再查，2016年3月25日，哈密市审计局出具哈市审投报（2016）25号审计报告，报告中载明：哈密市新盛小区双语幼儿园审核造价为7750187.97元，实际设计图纸中建筑面积为3816.62平方米。审核价超出合同价1461411.79元的主要原因：1、增加工程量，如增加垃圾清运7552.08元、戈壁料回填3951.7元，钢架玻璃天窗屋面480000元等。2、增加材料价差。审核造价除包含合同价以外，还包含土方换填审核价801000.28元，拉垃圾、新增变压器房803706.77元，新增电缆109751.51元，屋面天窗480000元。此外，工程量扣减-134715.16元，变更（材料变化）-828979.5元。原告及各被告对此审计报告不持异议。被告蔡虎认为上述工程量除屋面天窗为原告施工外，多产生于“三通一平”的附属工程中，且系蔡虎自行租赁机械、雇佣劳务施工，并非原告施工。但蔡虎未能向法庭提供相应证据证实。

本院认为:本案的争议焦点在于:一是两原告与被告蔡虎签订的承包合同的效力问题;二是涉案工程价款如何结算。三是农民工保证金和履约保证金是否退还。

关于争议焦点一，涉案工程的教育局将哈密市××区建设项目承包给被告安基源公司，被告安基源公司聘请的哈密市××区建设项目总负责人蔡虎在承包工程后将工程整体分包给无施工资质的两原告进行施工，被告蔡虎与两原告签订的《工程内部承包合同》属于被告安基源公司将涉案工程非法转包，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的禁止性规定，当属无效。

关于争议焦点二，两原告投入的劳务、建筑材料对涉案工程进行建设施工,房屋已经竣工并于2015年投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效,但建设工程已经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”、《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿的,应当各自承担相应的责任”的规定,被告蔡虎应按合同约定向实际施工人原告***、***支付剩余工程款。被告蔡虎作为涉案工程承包方安基源公司的项目总负责人，本不能独立对外承担责任，应当由安基源公司承担责任，但由于蔡虎当庭表示愿意承担建设工程责任，故应当由安基源公司与蔡虎共同对两原告折价补偿。

根据哈密市审计局哈市审投报（2016）25号审计报告，涉案工程经过审计，造价为7750187.97元，安基源公司与哈密市教育局签订协议书约定的工程造价约628.878万元，二者差额为：1461411.79元，差额中包含暂估价材料调整，由于蔡虎与***、***签订的合同约定为固定价结算，故材料价差对双方工程款的结算不产生影响。此外，差额还包含土方换填801000.28元，拉垃圾、新增变压器房803706.77元，新增电缆109751.51元，屋面天窗480000元，减去工程量扣减-134715.16元，变更（材料变化）-828979.5元,为1230763.9元。原告及各被告对此审计报告不持异议。被告蔡虎认可审计报告对增加工程量的造价，但不同意向两原告支付增加工程量的价款。认为双方约定采用固定价方式结算，自己应当向两原告支付固定价价款。对此，如果仅按被告蔡虎与两原告《湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同》约定的固定价进行结算,则无法全部体现两原告所物化到涉案工程的劳务和建筑材料。涉案工程的结算应按照双方认可的合同固定价款5724930元,加上审计报告确定的增加工程量的价款（即合同固定价之外的工程量价款）,再扣减审计报告确定的两原告未施工工程量及材料变更的价款的方式予以确定。被告蔡虎主张新增土方换填、拉垃圾、新增变压器房、新增电缆系其自行租赁机械、雇佣劳务施工，并非原告施工的意见，因其未能向法庭提供相应证据证明，不予采纳。两原告对其应缴纳的按照税率6.39%计算的税金应在结算款项中予以扣除无异议,本院予以确认。

综上所述，涉案工程总价款为5724930元+1230763.6元=6955693.6元，扣除蔡虎已付工程款5766451元（含已扣税金256075元），再扣除未扣税金188393.81元，被告还应向原告支付工程款1000849.09元。两原告主张被告自欠款日起向原告支付利息损失，因两原告与被告蔡虎对于如何结算存有争议，且双方对工程一直未进决算，故原告主张的利息损失，应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。

关于农民工保证金和履约保证金是否退还的问题，被告蔡虎因涉案工程的质量问题已提起诉讼，且原告因涉案工程拖欠人工费、材料款和租赁费。被告蔡虎和两原告签订的合同约定：待工程竣工一年后没有拖欠农民工工资及材料费、租赁费等，甲方如数退还。由于返还保证金的条件并未成就，故被告蔡虎不返还保证金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：

一、被告新疆安基源建设工程有限公司、被告蔡虎于本判决生效之日起十五日内向原告***、***支付工程价款1000849.09元。

二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费19830元，由原告***、***负担8923.5元，由被告新疆安基源建设工程有限公司及蔡虎负担10906.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈密市中级人民法院。

审　判　长　　王志娟

审　判　员　　马　睿

人民陪审员　　张生明

二〇一九年三月十五日

书　记　员　　韩玉娇