新疆安基源建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新22民终214号

上诉人（原审原告）：新疆安基源建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市新民四路宝丰商业街南侧4号楼9号门面。

法定代表人：冯银元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年8月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。

委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所。

上诉人（原审被告）：宋天佳，男，1967年3月24日出生，汉族，住四川省井研县。

委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所。

原审第三人：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。

法定代表人：泰跃峰，该公司总经理。

上诉人新疆安基源建设工程有限公司（以下简称安基源公司）因与上诉人***、上诉人宋天佳、原审第三人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2017）新2201民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。安基源公司的委托诉讼代理人姚震，***及其委托诉讼代理人王晓明，***、宋天佳的委托诉讼代理人王晓明到庭参加诉讼。湖南三建经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安基源公司的上诉请求：撤销(2017)新2201民初47号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：1．一审法院对***、宋天佳需要承担的维修费酌情确定为200779.18元不当。涉案工程由***、宋天佳施工后，在质保期内因***、宋天佳施工范围出现不同程度的质量问题，安基源公司及使用人新盛幼儿园多次联系***、宋天佳返工维修，***、宋天佳均拖延不到位。为不影响幼儿园正常教学，安基源公司另行找人进行维修。在庭审中，安基源公司提供了部分维修费用的证据，且进行了鉴定。鉴定意见计算出六次整改维修费共计2083622.76元。一审法院不予采信，而酌情认定200779.18元不当。2．一审法院认定涉案工程系非法转包并认定《内部承包合同》为无效合同超出了安基源公司的诉讼请求，应当依法纠正。3．鉴定费用30000元应当由***、宋天佳全额承担。

***、宋天佳辩称：1．安基源公司第一次诉讼时，诉讼主张100000余元，后变更为300000元，鉴定报告出具后又变更为2000000元。安基源公司的诉讼属于典型的恶意诉讼。维修费用应该按照安基源公司第一次诉讼时的主张进行认定；2．安基源公司在维修过程中始终没有通知***、宋天佳，从而导致对损害结果的发生到底是因为使用不当造成的还是因为施工质量造成的无法确认。从另一方面讲，新盛幼儿园极力认可安基源公司维修的事实实际是在推卸自己对建筑物使用不当本应承担的责任；3．安基源公司将工程违法转包给湖南三建，蔡虎以湖南三建哈密分公司的名义再次违法转包给***、宋天佳是事实；4.对于合同效力，法院可依职权进行审查，不受当事人诉请的约束。

***、宋天佳的上诉请求：撤销(2017)新2201民初47号民事判决书，依法改判。事实和理由：1.原审认定***、宋天佳承担案涉工程的质量维修责任没有合同依据。案涉工程的发包方为哈密市教育局，中标方为安基源公司，后安基源公司将工程转包给了湖南三建。***、宋天佳与安基源公司之间并无合同关系，安基源公司无权要求与其没有合同关系的***、宋天佳承担案涉工程的维修责任。安基源公司应向湖南三建主张其请求。2.原审法院认定由***、宋天佳承担维修费用属于事实认定错误。案涉工程已经交付使用两年多，***、宋天佳仅仅基于湖南三建的要求针对个别暖气、水管漏水等问题进行过维修。而此后，***、宋天佳并未接到任何关于维修该工程的通知，说明该工程在使用中出现的问题(即鉴定报告中载明的问题)，无论是使用方新盛小区双语幼儿园、发包方安基源公司、施工方湖南三建，他们都认为不是属于***、宋天佳应承担的问题，否则，不可能不要求***、宋天佳进行维修。而现在安基源公司委托的鉴定机构仅仅依据使用方单方出具的维修记录以及陈述，便做出了该工程自交付使用以来产生六次维修的结论，***、宋天佳认为这是完全没有依据而得出的鉴定结论。更为重要的是，安基源公司在诉讼中并没有提供其所陈述的6次维修所产生费用的证据，这是极其不合符常理的。即便是维修方不要求及时付款，也应要求雇佣其进行维修的单位出具相应的债权凭证。但安基源公司并没有提供付款收据、发票等能够证明其支付维修费用的证据。所以，***、宋天佳有理由相信安基源公司主张的6次维修并没有实际发生。

安基源公司辩称：1.***、宋天佳是本案涉案工程的实际施工人，对工程质量应当承担直接责任。安基源公司承接涉案工程后，由蔡虎内部承包，之后，蔡虎又将涉案工程转包给了***、宋天佳。湖南三建自始至终没有参与本案工程建设，一审判决***、宋天佳承担工程质量责任是正确的；2.涉案工程实际由***、宋天佳施工，其出现的质量问题应当由二人承担。在勘查现场时，其二人也认可因为工程质量问题通知了两当事人进行维修；3.涉案工程自交付后，针对屋面防水、采光顶漏雨漏沙的情况，***、宋天佳是认可的，幼儿园不可能存在使用不当的情况。安基源公司中诉讼时暂定100000元，后来变更的金额是根据鉴定报告和实际发生以及根本解决质量问题主张的，也提供了维修材料费、人工费的证据，其他自行维修的相关费用没有留存证据，但这不代表没有维修。工程现在在质保期内，质量问题出现后，安基源公司多次联系了***、宋天佳。

湖南三建未到庭亦未提交书面答辩意见。

安基源公司向一审法院起诉请求：1、***、宋天佳承担维修费2083622.76元（按照鉴定报告载明的每次维修采光井费用10857.58元，漏水每次维修费用336412.88元，维修整改共计6次）；2、***、宋天佳承担鉴定费30000元；3、***、宋天佳承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月25日，安基源公司与哈密市教育局签订协议书一份，约定哈密市教育局将哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目承包给安基源公司，竣工日期为2014年8月25日。当日双方签订了工程质量保修书，对屋面防水、电气管线、上下管线等保质期进行了约定。2014年4月22日，蔡虎以湖南三建哈密分公司的名义与***、宋天佳签订了《工程内部承包合同》，将涉案的新盛小区双语幼儿园建设项目转包给***、宋天佳，承包内容为图纸所有内容，合同价款采用固定价，承包费为每米造价1500元。***、宋天佳承包该工程后进行施工，工程于2014年底交工，2015年8月，幼儿园投入使用。现安基源公司以该工程在使用中存在质量问题，产生维修费、返工费要求***、宋天佳支付，引起诉讼。庭审中，安基源公司提供了2014年5月10日的聘书，内容为“兹聘请蔡虎同志为哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目总负责人，聘期一年”。庭审中，***、宋天佳陈述，安基源公司承包涉案工程后，将工程非法转包给湖南三建哈密分公司，湖南三建哈密分公司又将工程转包给***、宋天佳进行施工。双方均未能提供安基源公司与湖南三建哈密分公司的施工合同，且蔡虎以湖南三建哈密分公司的名义与***、宋天佳签订的工程内部承包合同上未加盖公章。***、宋天佳认为幼儿园使用中仅有暖气存在问题，二人接到通知后及时进行了维修，对安基源公司提出的其他方面的质量问题从未向其反馈过，同时有些水管漏水等问题也是使用方在使用过程中造成的。一审法院组织当事人现场查看，经向使用方幼儿园调查了解，其陈述：自2015年8月开始使用后，存在天井的玻璃屋顶有漏水现象，已经更换了一块，维修三次，门锁有损坏并已经更换，部分铝塑管也更换了几次，上下水及暖气出现不同程度的漏水现象，2017年2月幼儿园墙面颜色重新进行了更换。庭审中，安基源公司提供了哈密市新盛小区双语幼儿园的情况说明，其载明“幼儿园竣工验收后交付甲方使用后，在保险期内发生如下维修更换：1、一层给水管管卡崩裂，管子变形；2、下水口漏水；3、卫生间暖气漏水；4、防火门锁更换；5、二层卫生间漏水做防水处理；6、屋面防水漏水；7、外墙涂料脱落；8、内墙涂料脱落；9、内墙踢脚线脱落；10、地板砖空鼓；11、屋面采光顶重新更换维修；12、卫生间雨水管漏水；13、卫生间下水、小便池冲洗水箱更换；14、卫生间暖气管件接地部位漏水更换；15、矿棉板吊顶脱落，重新更换；16、实木门门锁重新更换。”其维修项目单据显示：暖气维修费用合计6505元，装饰部分维修费用216544.19元，给排水维修费用14930.39元。哈密市新盛小区双语幼儿园负责人均在上述证材料上签署“情况属实”、姓名并盖章。安基源公司向一审法院提交申请，认为***、宋天佳施工的工程存在多处漏水及采光井存在漏水、漏风、漏土等问题，要求对采光井的安装质量及维修所需费用、房屋存在漏水的质量问题及维修所需费用进行鉴定。据此，一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定，其出具的鉴定意见书载明“经我机构对现场进行勘验，涉案工程为已完工工程，据幼儿园园长（使用方）陈述，该幼儿园自竣工之日起，在使用过程中因漏水原因造成诸多项目进行整改，其中，屋面采光井玻璃破损已更换完成，其他因漏水造成的装饰装修问题均多次重复整改，明细清单项目均实际发生，每次修复完成后，作为园方代表均签字确认，依据勘验记录，本工程自竣工之日后，于2015年11月至2017年5月共进行6次整改维修，我机构在对现场勘验时，该工程已完成最后一次整改维修，其整改维修所需费用列为如下：本案采光井维修／次所需费用：10857.58元，漏水维修／次所需费用：336412.88元。”经向鉴定人员核实，其作出说明为：漏水维修／次所需费用：336412.88元，其中屋面漏水维修费每次168645.7元，其他漏水维修项目费用每次167767.18元。其费用系整体维修所需费用。***、宋天佳对鉴定意见书中认定的6次整改维修及每次维修所产生的费用均不予认可。鉴定机构现场勘验记录中未能显示安基源公司对涉案工程的漏水项目及采光井整体进行了六次维修及***、宋天佳认可进行过整体维修，且也没有其他证据证实整体维修六次的记录。安基源公司支付鉴定费用30000元。一审法院认为，涉案工程的发包方将哈密市××区建设项目承包给安基源公司，安基源公司作为承包方应当对工程质量负责，其聘请的哈密市××区建设项目总负责人蔡虎在承包工程后将工程整体分包给无施工资质的***、宋天佳进行施工，蔡虎与***、宋天佳签订的《工程内部承包合同》属于非法转包，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的禁止性规定，当属无效。***、宋天佳承包涉案工程，其作为实际施工人，应当按照约定保证工程质量，该工程实际交付使用后，在使用中出现屋面采光井漏水、外墙涂料维修、暖气水管漏水等问题，属于质量缺陷，***、宋天佳作为实际施工人应当对工程质量存在的缺陷进行整改，因其未能及时整改维修，导致安基源公司进行的整改维修所产生的维修费用应当由***、宋天佳承担。因安基源公司对维修项目及维修次数没有明确记录，且双方对此也无法达成一致，而鉴定报告所作出的漏水维修费用每次为336412.88元，是指对除采光井之外的所有设施进行全面维修、更换产生的全部费用，鉴定报告认定维修整改6次，从鉴定机构现场勘验记录中未能显示安基源公司对涉案工程的漏水项目及采光井进行了六次整体维修及***、宋天佳认可进行过整体维修，且也没有其他证据证实整体维修六次的记录，故鉴定报告认定维修整改6次没有依据，一审未予采信。涉案工程已经交付使用两年多，使用方幼儿园在接手使用后出现采光井漏水、暖气水管漏水、涂料、地脚线脱落等质量问题并由安基源公司进行了维修整改，其维修部分由幼儿园签字的，一审予以确认，由此产生的维修费用应当由***、宋天佳承担。根据安基源公司提供的由幼儿园签字的维修证据并参照鉴定意见书中的维修费用及日常交易习惯，遵照公平原则，一审法院酌定***、宋天佳应当承担的维修费用为200779.18元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、***、宋天佳于判决生效之日起十日内赔偿安基源公司因维修产生费用200779.18元。二、鉴定费30000元由***、宋天佳承担15000元，安基源公司承担15000元。三、驳回安基源公司的其他诉讼请求。案件受理费23469元，由***、宋天佳负担2430元，安基源公司负担21039元。

本院二审期间，***、宋天佳围绕上诉请求向本院提交了：1.湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同书；2.收据；3.天眼查结果单。拟证明湖南三建哈密分公司与***、宋天佳存在工程转包合同关系。经质证，安基源公司对于上述证据的真实性认可。本院对上述证据的真实性亦予以确认。

本院认为，二审中新疆安基源建设工程有限公司、***、宋天佳争议的焦点问题是：1.***、宋天佳是否应当向安基源公司支付维修费用，如支付，维修费的数额应对如何认定；2.本案鉴定费用如何分担。

关于焦点一，***、宋天佳认为其二人不应承担支付维修费的责任。本院认为，***、宋天佳系涉案工程的实际施工人，其应当确保建筑工程质量和安全，保证工程质量符合国家的建筑工程安全标准。涉案工程交付使用后出现了采光井漏水、暖气水管漏水等工程质量问题，***、宋天佳应当承担相应的维修责任。安基源公司作为涉案工程的承包人对于上述工程质量问题实际进行了整改和维修，并产生了相应的维修费用，该费用应当由涉案工程的实际施工人***、宋天佳承担。对于维修费用的具体数额，安基源公司主张对涉案工程进行了六次整改维修，并要求***、宋天佳支付六次的维修费用2083622.76元。在诉讼过程中，安基源公司仅提交了针对涉案工程进行部分维修的证据，并未提交六次维修的证据。涉案工程的使用人即哈密市回城乡新盛“双语”幼儿园也不认可安基源公司对全部维修项目整体进行了六次维修。况且，对于全部维修项目整体重复维修六次亦不符合常理。故对于安基源公司主张的维修费用2083622.76元，本院不予支持。该费用的数额应当依据安基源公司提交的关于涉案工程维修的证据，结合涉案工程的使用人哈密市××乡认可的维修明细进行认定，对维修金额原审酌定为200779.18元适当，本院不作变更。对于《工程内部承包合同》效力的问题，一审法院依法审查并认定合同无效并无不当。安基源公司主张一审法院超出诉讼请求无法律依据，本院亦不予支持。

关于焦点二，本案诉讼过程中因安基源公司申请鉴定产生鉴定费用30000元。虽然涉案工程的质量问题系实际施工人***、宋天佳施工原因造成，但安基源公司作为涉案工程的承包人违法将涉案工程进行转包，将工程交由不具备施工资质的***、宋天佳实际施工。其对本案的产生以及工程质量鉴定的引发亦存在一定的责任。故对于鉴定费用30000元应由双方各承担15000元。

综上所述，安基源公司、***、宋天佳的上诉请求不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21746元，由上诉人新疆安基源建设工程有限公司负担17435元，上诉人***、上诉人宋天佳负担4311元。

本判决为终审判决。

审判长　朱　滢

审判员　张晓丽

审判员　王　刚

二〇一九年九月三日

书记员　蔡永峰