某某、某某等与湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新22民终390号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月22日出生，汉族，住哈密市。

委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月24日出生，汉族，住四川省井研县。

委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆安基源建设工程有限公司，住所地：哈密市新民四路宝丰商业街南侧4#楼9号门面。

法定代表人：冯银元，总经理。

委托诉讼代理人：杨康，新疆昆莫律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：蔡虎，男，1977年7月5日出生，汉族，住哈密市。

委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湘潭市岳塘区书院路36号。

法定代表人：秦跃丰，董事长。

委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司哈密分公司，住所地：哈密市建国南路7号。

诉讼代表人：蔡虎，男，汉族，1977年7月5日出生，系该公司负责人，住哈密市广东路210号院3-2-202。

委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。

上诉人***、***、新疆安基源建设工程有限公司（以下简称安基源公司）、蔡虎因与被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）、湖南省第三工程有限公司哈密分公司（以下简称湖南三建哈密分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、***的委托诉讼代理人王晓明、上诉人安基源公司委托诉讼代理人杨康、上诉人蔡虎的委托诉讼代理人姚震，被上诉人湖南三建以及湖南三建哈密分公司的委托诉讼代理人姚震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、撤销哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初636号民事判决；2、本案诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实及理由：1、湖南三建及湖南三建哈密分公司应当承担工程款的支付责任。2014年4月22日，***、***与湖南三建哈密分公司签订的《工程内部承包合同书》显示合同双方的主体为湖南三建哈密分公司及***、***。虽然合同的落款处为蔡虎签字，但是基于施工合同开头就注明了是湖南三建哈密分公司，蔡虎签字是理应知道签字代表的是湖南三建哈密分公司，并且2014年蔡虎为湖南三建哈密分公司的负责人，蔡虎在法律上完全有权利代表湖南三建哈密分公司签字。此外，2014年4月28日，***缴纳的农民工保证金及履约保证金收据上盖有湖南三建哈密分公司财务印章。安基源公司称蔡虎是其聘用人员，不足以对抗***、***与湖南三建之间形成建设工程施工合同关系。安基源公司在中标以后将工程以所谓内部管理的方式交由蔡虎管理，蔡虎再对外以湖南三建的名义将工程整体转包给***、***，上述行为违反法律的规定，故***、***与湖南三建的合同为无效合同。2、2015年7月1日20万元的借据，不应当作为20万元工程款支付的凭证。3、农民工保证金及履约保证金应当退还，该工程已经全部施工完毕，于2015年交付使用，已经超过一年的质保期限，故该款项应当予以退还。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

安基源公司辨称，涉案工程是我公司中标的，之后承包给蔡虎。一审已经提交相关证据证明蔡虎是我公司员工，证明该工程是内部承包给蔡虎的，湖南三建提供保证责任，我公司与湖南三建不存在合同关系。我公司实际收到哈密市教育局的工程款在扣除税费等相关费用后已经全部支付完毕。我公司没有拖欠任何费用，故要求我公司承担责任没有法律和事实依据。

蔡虎辨称，涉案工程是安基源公司中标后内部承包给我的，是以蔡虎的名义与***、***签订的合同，与湖南三建及湖南三建哈密分公司无关。湖南三建及分公司不是合同的相对人。蔡虎虽然是湖南三建哈密分公司的负责人，但是在合同的签订过程中并不代表湖南三建及湖南三建哈密分公司，而且***、***认为对20万元适用民间借贷是不正确的。因为涉案工程存在质量不合格，***、***要求退还履约保证金是不成立的。

湖南三建及湖南三建哈密分公司辨称，作为担保方因该担保不具有法律效力，对账目的支出和收取是以蔡虎的名义做出的，不代表湖南三建的意思。工程结算之后***出具的承诺书是有效的，与湖南三建无关，所以湖南三建及湖南三建哈密分公司不应该承担责任。

安基源公司上诉请求：1、请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、本案的诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实及理由：涉案工程中标之后内部承包给蔡虎负责，并由湖南三建哈密分公司对涉案工程的风险及债务承担保证责任，我公司与***、***没有签订合同，不存在事实上的合同关系。工程完工之后，在收到哈密市教育局支付的工程款后扣除相应的费用后已经向蔡虎支付了工程款。2014年4月22日蔡虎与***、***签订了固定价款合同，并按照合同进行了结算，***、***也出具了公证书和工程款已付清的承诺书。***、***的诉求应基于并限于与蔡虎签订的固定价合同范围内。一审法院在没有任何依据的情况下推翻固定价合同，推翻公证书、承诺书判决上诉人承担责任是错误的。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决书，依法改判或发回重审。

***、***辨称，我方没有与安基源公司形成合同关系，我方与湖南三建形成合同关系，付款责任应该由湖南三建承担。在施工过程中存在大量的变更，这是在双方订立合同时没有预见的，如何结算合同没有规定，根据法律规定湖南三建应该进行结算，一审对该部分的认定是正确的。

蔡虎、湖南三建及湖南三建分公司辨称，我们认为安基源公司的上诉意见合理合法。

蔡虎上诉请求：1、请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决书，依法改判驳回***、***的诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院对我方提供的固定价合同、公证的结算书及书面承诺书等证据效力认定违反了基本的情理和法定原则，导致判决结果错误。2014年4月22日蔡虎与***、***签订的固定价合同不论是否有效，依法对双方均有约束力，应作为本案有效结算依据。2015年12月24日***、***出具的承诺书具有法定效力，能够与2014年4月22日签订的《工程内部承包合同书》相互印证，一审法院无故否定其效力是错误的。而且2015年12月8日***在公证处的结算单具有终局的结算效力，一审法院不应该无故推翻。2、一审法院推翻固定价合同，以双方未最终进行决算为由自行对涉案工程计算分配错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，依法改判或发回重审。

***、***辨称，答辩意见与对安基源公司的答辩意见一致。对于涉案工程变更的部分参照审计进行结算符合法律规定。

安基源公司辨称，认可蔡虎的上诉意见和理由。根据法律规定即使合同无效，工程合格也应该按照合同的约定进行，而不是根据审计报告认定。对于工程超出或者增加应该协商处理，但是本案没有达成任何协议。

***、***向一审法院起诉请求：2014年4月，哈密市教育局将哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目发包给湖南第三工程有限公司，湖南第三工程有限公司又将工程违法转包给湖南第三工程有限公司哈密分公司，湖南第三工程有限公司哈密分公司随后再次将工程违法转包给***、***，***、***作为实际施工人对工程进行了施工，至2014年年底工程施工完毕，并通过验收。2015年6、7月份，该工程已投入使用。***、***在施工过程中，发生了多项变更和施工调整，加上合同内的工程量，***、***实际完成的工程总价为7186341.79元（暂定）。截止目前，支付了5456451元（含已扣税金），考虑***、***支付的履约保证金及应负担的部分税金，实际还拖欠***、***工程款共计1813005元。***、***实际施工的工程已经验收并投入实际使用，应当向***、***支付全部工程款。同时，湖南第三工程有限公司作为湖南第三工程有限公司哈密分公司的开办单位，应对工程款进行结算，湖南第三工程有限公司、湖南第三工程有限公司哈密分公司、蔡虎参与了工程的违法转包，应对欠付工程款承担连带清偿责任。***、***要求判令：一、湖南省第三工程有限公司向***、***支付工程款共计1526758.5元及利息（利息从欠款之日起按银行同期贷款利息计算至实际付款之日止）。二、湖南省第三工程有限公司向***、***返还农民工保证金及履约保证金286246.5元及利息（利息从欠款之日起按银行同期贷款利息计算至实际付款之日止）。三、新疆安基源建设工程有限公司、湖南省第三工程有限公司哈密分公司、蔡虎对上述欠款承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2014年4月25日安基源公司与哈密市教育局签订协议书一份，约定哈密市教育局将哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目承包给安基源公司，竣工日期为2014年8月25日，合同工期总日历天数120日。安基源公司与蔡虎签订内部生产经营责任承包合同，承包范围：哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目《建筑工程施工合同》约定的工程内容及其增、减，附属工程，工程造价约628.878万元，合同工期120日历天，质量标准合格，管理费：乙方以建设方最终审定结算总价1.5%上缴管理费，计人民币暂定9.433万，大写：暂定玖万肆仟叁佰叁拾元整。2014年4月22日蔡虎以湖南三建哈密分公司（甲方）的名义与***、***（乙方）签订了《湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同》，将涉案的新盛小区双语幼儿园建设项目转包给***、***，承包内容：图纸所有内容，合同价款：采用固定价，一次性包死不做调整，税金由乙方承担。如遇工程项目消减或者缩减取消，甲乙双方另行协商解决。承包费：每平米造价1500元。民工工资保证金及其他：乙方应确保民工工资按时发放，在合同签订时乙方必须一次性交纳工程总价的3%的农民工保证金和2%的履约保证金，待工程竣工一年后没有拖欠农民工工资及材料费、租赁费等，甲方如数退还。承包方式：1、乙方承包甲方已经中标的工程项目，乙方对该工程项目按甲方与业主签订的施工合同为基础和依据，全面履行甲方在合同中所承担的义务和责任。技术要求遵照甲方与建设单位签订的施工合同执行。***、***于2014年4月28日向湖南三建交纳农民工保证金及履约保证金合计286246.5元，进行施工，工程于2014年年底交工，2015年交付业主使用。蔡虎、湖南三建哈密分公司陆续向实际施工人支付工程款5766451元。因***、***主张未付清工程款，引起本案诉讼。另查，庭审中，蔡虎提供了2014年5月10日安基源公司的聘书，内容为“兹聘请蔡虎同志为哈密市新盛小区双语幼儿园建设项目总负责人，聘期一年”。庭审中，***、***陈述，安基源公司承包涉案工程后，将工程非法转包给湖南三建哈密分公司，湖南三建哈密分公司又将工程转包给***、***进行施工。双方均未能提供***、***与湖南三建哈密分公司的施工合同，且蔡虎以湖南三建哈密分公司的名义与***、***签订的工程内部承包合同上未加盖湖南三建哈密分公司公章，仅有蔡虎在甲方签章处署名，***、***在乙方签章处署名。蔡虎在法庭审理过程中表明愿意承担建设工程责任。又查，蔡虎提供2015年12月24日***出具的承诺书一份，载明：“新盛双语幼儿园建设项目所有工程款已由湖南省第三工程有限公司哈密分公司全部结清。有关新盛幼儿园建设项目所发生的一切与新疆安基源建设有限公司、湖南省第三工程有限公司哈密分公司再无任何关系。”其下方注明：所有手续由***签字办理，我***全部认可。***、***认为此承诺系湖南三建哈密分公司为了解决民工追讨工资、与发包方教育局进行结算等问题要求***、***配合出具。2015年12月8日，***在《2014年新盛幼儿园结算单》上署名，同年12月31日，***在该结算单上署名。该结算单载明：“合同价5724930元，已付金额5156451元，未扣税金109748元，已扣税金256075元，质保金286246.5元，未付工程款172484.5元，缴纳保证金286246.5元。乙方交保证金286246.50元（工程竣工一年后无拖欠工资及材料费、租赁费后退还），质保金286246.50元（质保期到期日为2015年12月16日，质保金在质保期满后支付）。以上结算双方均已认可，双方再无任何异议签字确认。”2015年12月31日当日，蔡虎向***、***支付工程款40万元。在本案审理过程中，***、***与蔡虎均认可双方合同内工程量价款为5724930元。***、***认可：1、合同固定价5724930元范围内***、***还应承担税金109748元；2、在蔡虎向法庭提供的付款凭证之外，2014年11月12日，***、***收到蔡虎支付工程款10000元。3、***、***就涉案工程尚拖欠人工费、机械费、材料款等。蔡虎向法庭提供一张领条，载明：“今领到新盛小区双语幼儿园工程款（200000元）二十万正。***2015.7.1”主张2014年新盛幼儿园结算单中已付金额5156451元少记一笔已付工程款20万元，该20万元支付给***用于发放涉案工程施工人员工资，并提供三张照片证实当时发放的对象情况。***、***认为该领条确由***出具，但***、***未收到该款，但未能提供相应证据证实其意见。再查，2016年3月25日，哈密市审计局出具哈市审投报（2016）25号审计报告，报告中载明：哈密市新盛小区双语幼儿园审核造价为7750187.97元，实际设计图纸中建筑面积为3816.62平方米。审核价超出合同价1461411.79元的主要原因：1、增加工程量，如增加垃圾清运7552.08元、戈壁料回填3951.7元，钢架玻璃天窗屋面480000元等。2、增加材料价差。审核造价除包含合同价以外，还包含土方换填审核价801000.28元，拉垃圾、新增变压器房803706.77元，新增电缆109751.51元，屋面天窗480000元。此外，工程量扣减-134715.16元，变更（材料变化）-828979.5元。双方对此审计报告不持异议。蔡虎认为上述工程量除屋面天窗为***、***施工外，多产生于“三通一平”的附属工程中，且系蔡虎自行租赁机械、雇佣劳务施工，并非***、***施工。但蔡虎未能向法庭提供相应证据证实。一审法院认为，本案的争议焦点在于:一是***、***与蔡虎签订的承包合同的效力问题;二是涉案工程价款如何结算。三是农民工保证金和履约保证金是否退还。关于争议焦点一，涉案工程的教育局将哈密市××区建设项目承包给安基源公司，安基源公司聘请的哈密市××区建设项目总负责人蔡虎在承包工程后将工程整体分包给无施工资质的***、***进行施工，蔡虎与***、***签订的《工程内部承包合同》属于安基源公司将涉案工程非法转包，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的禁止性规定，当属无效。关于争议焦点二，***、***投入的劳务、建筑材料对涉案工程进行建设施工,房屋已经竣工并于2015年投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效,但建设工程已经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”、《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿的,应当各自承担相应的责任”的规定,蔡虎应按合同约定向实际施工人***、***支付剩余工程款。蔡虎作为涉案工程承包方安基源公司的项目总负责人，本不能独立对外承担责任，应当由安基源公司承担责任，但由于蔡虎当庭表示愿意承担建设工程责任，故应当由安基源公司与蔡虎共同对***、***折价补偿。根据哈密市审计局哈市审投报（2016）25号审计报告，涉案工程经过审计，造价为7750187.97元，安基源公司与哈密市教育局签订协议书约定的工程造价约628.878万元，二者差额为：1461411.79元，差额中包含暂估价材料调整，由于蔡虎与***、***签订的合同约定为固定价结算，故材料价差对双方工程款的结算不产生影响。此外，差额还包含土方换填801000.28元，拉垃圾、新增变压器房803706.77元，新增电缆109751.51元，屋面天窗480000元，减去工程量扣减-134715.16元，变更（材料变化）-828979.5元,为1230763.9元。双方对此审计报告不持异议。蔡虎认可审计报告对增加工程量的造价，但不同意向***、***支付增加工程量的价款。认为双方约定采用固定价方式结算，自己应当向***、***支付固定价价款。对此，如果仅按蔡虎与***、***《湖南省第三工程有限公司哈密分公司工程内部承包合同》约定的固定价进行结算,则无法全部体现***、***所物化到涉案工程的劳务和建筑材料。涉案工程的结算应按照双方认可的合同固定价款5724930元,加上审计报告确定的增加工程量的价款（即合同固定价之外的工程量价款）,再扣减审计报告确定的***、***未施工工程量及材料变更的价款的方式予以确定。蔡虎主张新增土方换填、拉垃圾、新增变压器房、新增电缆系其自行租赁机械、雇佣劳务施工，并非***、***施工的意见，因其未能向法庭提供相应证据证明，不予采纳。***、***对其应缴纳的按照税率6.39%计算的税金应在结算款项中予以扣除无异议,一审法院予以确认。综上所述，涉案工程总价款为5724930元+1230763.6元=6955693.6元，扣除蔡虎已付工程款5766451元（含已扣税金256075元），再扣除未扣税金188393.81元，还应向***、***支付工程款1000849.09元。***、***主张自欠款日起向其支付利息损失，因***、***与蔡虎对于如何结算存有争议，且双方对工程一直未进决算，故***、***主张的利息损失，应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。关于农民工保证金和履约保证金是否退还的问题，蔡虎因涉案工程的质量问题已提起诉讼，且***、***因涉案工程拖欠人工费、材料款和租赁费。蔡虎和***、***签订的合同约定：待工程竣工一年后没有拖欠农民工工资及材料费、租赁费等，甲方如数退还。由于返还保证金的条件并未成就，故蔡虎不返还保证金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，遂判决如下：一、被告新疆安基源建设工程有限公司、被告蔡虎于本判决生效之日起十五日内向原告***、***支付工程价款1000849.09元。二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费19830元，由原告***、***负担8923.5元，由被告新疆安基源建设工程有限公司及蔡虎负担10906.5元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

经本院二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点是：1、涉案当事人签订的工程承包合同的效力如何认定；2、涉案工程款的责任主体如何认定，即***、***主张的工程款应该由谁支付的问题；3、涉案工程款如何确定，本案中是否存在工程量的变更、增加以及变更、增加的部分工程款是否应予支持；4、涉案农民工保证金及履约保证金是否退还的问题。关于涉案工程承包合同效力的问题。涉案工程的发包方为哈密市教育局，承包方为安基源公司，后安基源公司聘请蔡虎为涉案工程项目负责人，并与蔡虎签订《建筑公司内部生产经营责任承包合同》，后又将工程整体分包给无施工资质的***、***进行施工并签订《工程内部承包合同书》。***、***与蔡虎签订的《工程内部承包合同》属于非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的禁止性规定，应认定为无效。

关于涉案工程款的责任主体如认何定的问题。蔡虎与***、***签订的《工程内部承包合同书》，合同甲方写明是湖南三建哈密分公司，从湖南三建哈密分公司付款审批单以及其与安基源公司款项往来的收据看，结合蔡虎作为湖南三建哈密分公司负责人这一事实，能够认定合同的相对方是湖南三建哈密分公司，故湖南三建应该承担付款主体责任。安基源公司非法转包涉案工程，应该承担责任，蔡虎一审、二审均表示愿意承担涉案工程付款责任。

关于涉案工程款如何确定，本案中是否存在工程量的变更、增加以及变更、增加的部分工程款是否应予支持的问题。双方当事人对审计报告不持异议，蔡虎认可审计报告中增加的工程量，但是认为双方签订的是固定价合同，不应该支付增加工程量的价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”故根据法律的规定，虽然当事人双方签订的是固定价款合同，但审计中增加的工程量不包括在合同工程量中，应该予以结算，一审对工程价款结算的认定并无不当，应予维持。

关于涉案农民工保证金及履约保证金是否退还的问题，根据合同约定待工程竣工一年后没有拖欠农民工工资及材料费、租赁费等事项时，甲方如数退还。结合一审调查笔录，***、***至今尚欠人工费、材料款和租赁费，故返还保证金的条件没有成就，***、***的该项上诉请求不予支持。

综上，一审部分事实认定错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初636号民事判决；

二、上诉人蔡虎、被上诉人湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人***、***支付工程价款1000849.09元。

三、新疆安基源建设工程有限公司对上述1000849.09元付款承担连带清偿责任。

四、驳回上诉人***、***的其他诉讼请求。

一审案件受理费19830元，由上诉人***、***负担8923.5元，上诉人蔡虎、上诉人新疆安基源建设工程有限公司、被上诉人湖南省第三工程有限公司负担10906.5元；二审案件受理费19830元，上诉人***、***负担8923.5元，上诉人蔡虎、上诉人新疆安基源建设工程有限公司、被上诉人湖南省第三工程有限公司负担10906.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　黑红飚

审判员　　张晓丽

审判员　　王　刚

二〇一九年八月二十七日

书记员　　杜苗苗