浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙06民再2号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）浙江恒兴建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区王坛镇王坛村。

法定代表人王连子，董事长。

委托代理人（特别授权）杨国勤，浙江慈益律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）金锦龙，系该公司职工。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）绍兴县华鑫房地产开发有限公司。

法定代表人朱伟成，董事长。

委托代理人（特别授权）陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。

再审申请人浙江恒兴建设有限公司（以下简称恒兴公司）与被申请人绍兴县华鑫房地产开发有限公司（以下简称华鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月5日作出（2015）浙绍民终字第764号民事判决，已经发生法律效力。恒兴公司不服，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2015年12月28日作出（2015）浙民申字第2534号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案受理后依法另行组成合议庭于2016年2月4日公开开庭审理了本案。恒兴公司的委托代理人杨国勤、金锦龙，华鑫公司的委托代理人陶鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绍兴市柯桥区人民法院一审审理查明：2009年9月，原、被告通过招投标后签订了一份备案《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告发包的涉案工程即绍兴县华鑫大厦B座工程，工程内容包括施工图范围内土建、基坑维护、安装工程；承包方式为包工包料；合同价款32104843元；开工日期以开工令为准，竣工日期以竣工报告为准，总日历天数480天；合同价款采用固定价格方式；工程款支付方式及比例为地下室打桩工程完工支付合同价的5%，地下室正负零零工程完工付至合同价的10%，地下室验收合格后付至合同价的15%，主体工程完成五层付至合同价的30%，主体工程完成十层付至合同价的40%，结顶后付至合同价的50%，内外粉刷完成后付至合同价的60%，工程竣工验收合格付至合同价的70%，资料存档移交后付至合同价的75%，结算审计完毕后7天内付至结算审定价的85%。余15%（含5%保修金）满2年10天内付清，5%保修押金满2年10天内返还3%，满5年10天内返还2%；承包人按合同约定完成后，具备验收条件的，发包人须在30天内组织竣工验收，否则视为认可；因承包人原因造成的工期延误，每延误1天，按结算造价的日万分之三处罚等。2009年11月11日，涉案工程开工。2010年3月24日，被告取得涉案工程施工许可证。施工期间，被告将其中的消防工程单独另行发包。2011年4月27日，原、被告签订一份《补充合同》，约定涉案工程由原告中标并总包承建，双方现对原招标文件和施工合同的部分条款内容进行修改补充；招标文件标底编制说明第五点第八条，土方外运运距按18公里计取，地下室土方全部外运，并借土回填；原施工合同第23.3条第6点，人工工资按定额工日每工日45元进行补差；商品砼按绍兴市造价信息的信息价再另行增加每立方米33元结算；钢筋差价结算办法实际施工工期前80%月份平均信息价+[2011年5月份市场采购价-2011年5月份信息价*（1-中标下浮率）]；以上已调整的价格按调整后的价格进行结算，以上增加部分单价按定价口径结算，没有调整的价格按原施工合同结算口径执行；工程进度款到工程竣工时按暂定22000000元支付，被告已经支付13580000元，尚需要支付8420000元，由被告以借款方式付给原告，具体为2011年5月15日付2500000元、2011年6月30日付1500000元、2011年7月30日付1000000元、2011年8月30日付1000000元、2011年9月30日付1000000元、2011年10月30日付1420000元；工程竣工验收后，原告在施工技术资料完成档案馆备案并移交被告后，被告支付1300000元，综合竣工验收合格后再支付1300000元；原告到2011年10月30日完成合同约定的全部工程内容，并经五方主体验收合格，原告在2012年1月30日前移交施工技术资料并备案；原告到2011年10月30日不能竣工，工期延误在1个月内每延误1天，按每天5000元承担违约责任，超过1个月（第31天起），则每延误1天按每天10000元承担违约责任；工期延误最多不能超过2个月，否则本补充合同无效，仍按原合同执行等。2011年10月20日，原告提请被告于2011年10月30日对涉案工程进行验收。2011年10月30日，该工程竣工并通过五方主体验收。2013年2月1日，被告对涉案工程组织综合验收，五方主体一致评定该工程为合格质量等级。2013年6月10日，柯桥建设工程安全质量监督站出具一份工程质量监督报告，认为涉案工程施工技术资料基本符合要求，各方主体对工程质量形成统一验收意见，具备备案条件。2013年6月10日，原、被告签订一份《调解协议书》，约定原告将工程施工资料交档案馆备案，并将资料复印件交被告存档。如原告的备案过程中遇到不属于原告原因不能完成存档时，被告应及时配合。如档案馆认为由于华鑫大厦A座工程尚未完工而不能备案的，则原告可将工程资料全部交给被告，并不影响工程结算及工程款支付；在前述关于工程资料的内容完成之日起三十日内，被告返还原告履约保证金1000000元、支付工程进度款1300000元，本协议订立后3个月内，被告再支付工程款1300000元；在前述关于工程资料的内容完成之后，被告在收到原告提交的竣工结算资料后28天内予以确认并送审计部门审核；如被告未按本协议规定支付工程款，必须每天向原告支付应付工程款千分之一的违约金等。2013年8月28日，被告确认原告已于2013年6月20日完成涉案工程的全部施工资料的提交工作，被告同时还确认于2013年8月25日收悉工程结算书及其相关资料。2014年1月27日，经被告委托浙江翔实建设项目管理有限公司审价，确定涉案工程结算造价为34298498元，其中图纸及联系单部分审定造价为30850962元，补充协议部分的审定造价为3447536元。被告在该造价咨询报告中批注意见：对图纸及联系单部分审定造价无异议，对补充协议部分的审定造价存有争议，要双方协商后解决。浙江翔实建设项目管理有限公司于2015年1月4日出具情况说明，载明其就涉案工程出具的造价咨询报告中有关竣工日期按竣工验收记录计取。另查明，被告迄今已支付原告涉案工程款计22916640.40元，具体明细为：2010年2月10日付600000元、2010年5月31日付2600000元、2010年6月4日付1005242元、2010年9月27日付4020000元、2010年11月23日付2680000元、2011年1月28日付2680000元、2011年5月7日付2500000元、2011年7月18日付1500000元、2011年8月12日付1000000元、2011年10月24日付1000000元、2012年1月16日付1000000元、2012年3月22日付1000000元、2012年7月26日付500000元、2014年1月25日付831398.40元。另，被告于2013年7月18日退还原告保证金1000000元。

绍兴市柯桥区人民法院一审认为，原、被告就涉案工程即绍兴县华鑫大厦B座工程的建设先后签订《建设工程施工合同》、《补充合同》、《调解协议书》的事实清楚，上述三份合同均系签约双方的真实意思表示，内容未违反国家法律法规禁止性规定，应为有效合同。原、被告据此享有合同权利，同时承担合同义务。围绕双方当事人的争议点以及各自的诉求，该院作以下评判分析。关于涉案工程实际开工日期以及竣工日期的认定问题。根据当事人的诉辩意见，原告主张实际开工日期为2010年3月，实际竣工日期为2011年10月30日。被告主张实际开工日期为2009年11月，实际竣工日期为2013年2月。双方对此存在较大分歧。该院认为，关于涉案工程的开工时间，《建设工程施工合同》约定开工日期以开工令为准，被告提供的开工报告明确载明涉案工程开工日期为2009年11月11日，该院据此采纳认定。关于涉案工程的实际竣工日期，根据查明的事实，原告于2011年10月20日提请被告于2011年10月30日对涉案工程进行验收，嗣后该工程于2011年10月30日通过五方主体验收，据此形成的竣工验收报告、竣工验收记录等文件均归档于柯桥城建档案馆，该院据此予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的相关规定，该院认定涉案工程的实际竣工日期为工程竣工验收合格之日即2011年10月30日。被告辩称实际竣工日期为涉案工程综合竣工验收日即2013年2月。该院认为，涉案工程综合竣工验收日确为2013年2月1日，但归档的竣工验收记录已明确反映涉案工程于2011年10月30日通过五方主体验收，故该院对该项辩称意见不予采纳。关于涉案工程结算造价的认定问题。原告主张涉案工程结算造价已由被告委托审价，其数额为34298498元，要求据此认定。被告主张涉案工程结算造价为30850962元，其余补充协议部分的审定造价3447536元要纳入结算造价范围的前提是原告应按《补充合同》约定的时间即2011年10月30日完工，涉案工程实际于2013年2月竣工，原告严重延误工期，《补充合同》依约为无效，故原告不能获得上述3447536元造价。该院认为，原、被告在履行中标备案的《建设工程施工合同》期间，于2011年4月27日签订一份《补充合同》，虽该两份合同在工程价款、施工工期方面存在一定的差异，但《补充合同》的签订目的并非双方通过签订“黑白合同”的手段以损害国家、社会或他人利益，或者是签约一方借此次签约损害对方利益，因此《补充合同》连同之后双方于2013年6月10日签订的《调解协议书》，均应属于正常的合同变更。事实表明，由浙江翔实建设项目管理有限公司对涉案工程进行审价是原、被告履行《调解协议书》的结果，该公司出具的审价结论已由双方盖章确认，该院予以采纳。被告主张原告严重延误工期，《补充合同》应为无效合同，故涉及补充协议部分的审定造价3447536元不能计入结算造价。该院认为，根据前述关于工期的认定，原告已按《补充合同》的约定竣工，该合同亦不能依双方约定内容认定为无效，故该院对该项辩称意见不予采纳。据此，该院采纳原告的意见，认定涉案工程的结算价款为34298498元。关于被告已付工程进度款的认定问题，双方存在分歧，根据原告的计算，已付工程进度款为22916640.40元。根据被告的计算，已付工程进度款为23230042.40元。两者差额为313402元，审理中双方对其中的80000元已消除分歧，对于另外的233402元，被告主张纳入已付款范围，然其提供的证据即收条、对账单尚不能直接证明该项事实主张，该院不予采纳。据此，该院认定已付进度款为22916640.40元。关于原告主张的工程尾款诉求问题。原告认为，涉案工程的结算造价为34298498元，扣除已付进度款22916640.40元，被告应付其工程尾款11381857.60元。被告认为，涉案工程结算造价为30850962元，目前只有付至85%的进度款符合支付条件，只欠付2993275.30元。该院认为，关于涉案工程结算造价的认定，该院前述已作分析，不再重复。关于涉案工程进度款的支付事宜，双方间签订的《补充合同》、《调解协议书》中最后一笔进度款的支付为《调解协议书》签订之日起三个月内（经该院推算为2013年9月10日）付1300000元，其支付时间已届满。另，从《建设工程施工合同》的进度款支付约定分析，付至结算造价85%的时间为结算审计完毕后7天（经该院推算为2014年2月2日）；其余15%中的13%在竣工验收合格满2年10天（经该院推算为2013年11月9日）内付清，另有2%保修金于竣工验收合格满5年10天内返还，其支付时间尚未届满。上述事实表明，付至工程结算造价的98%的付款条件已具备，另2%保修金则尚不具备付款条件，原告可待条件成就后另行主张。因此，该院对于原告诉求中的付至98%的工程价款予以支持，其具体金额为3361258.04元（34298498元×98%）。扣除被告迄今已付原告的进度款22916640.40元，被告在本案中实际应付尾款为10695887.64元。原告主张的数额不当，该院据实予以纠正。关于原告主张的逾期付款违约金的诉求问题。根据查明的事实，被告在支付原告进度款的时候确实存在逾期付款现象，构成违约。原告主张按日以欠付工程款千分之一的标准计取逾期付款违约金。该院认为，因该违约金计算标准仅体现在《调解协议书》中所指向的应付进度款，且该计算标准明显过高，不利于双方当事人利益平衡，该院据此依照我国合同法第一百一十四条的规定，将逾期付款违约金的计算方式调整为由被告支付逾期付款利息，利率标准按中国人民银行发布的同期贷款利率计取。从原告所列的违约金计算表可知，其主张被告逾期付款的款项指向为以下三笔，其一为《调解协议书》约定工程资料完成提交后30天内应付工程进度款1300000元，自2013年7月20日起算；其二为《调解协议书》订立后3个月内应付工程款1300000元，自2013年9月10日起算；其三为前述付至结算造价98%的工程款，自2013年12月30日起算。结合被告履行《调解协议书》中的二笔款项情况以及原告于2013年6月20日完成涉案工程全部施工资料提交工作的事实，被告对该二笔款项的支付确存在逾期付款的违约情形。再则，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，付至结算造价85%进度款的支付时间为涉案工程结算审计完毕后7天（即为2014年2月2日），在此之前竣工验收之日满2年10天（即为2013年11月9日），被告尚应再付结算造价13%，被告对该98%未予按约付清，亦构成违约。但原告主张付至结算造价85%进度款的支付时间为2013年12月30日，与该院认定的支付时间即2014年2月2日不符，该院不予采纳。原告前述主张再付结算造价13%的支付时间为2013年12月30日，系对自己不利之主张，该院予以照准。据此，结合被告的付款情况以及原告的该项诉求主张，该院认定自2013年7月20日起，被告逾期付款金额为1300000元；自2013年9月10日起，被告逾期付款金额为2600000元（1300000元+1300000元）；自2013年12月30日起，被告逾期付款金额为6382511.34元[（34298498元×83%）-（22916640.40元-831398.40元）]；自2014年1月25日起，被告逾期付款金额为5551112.94元（6382511.34元-831398.40元）；自2014年2月2日起，被告逾期付款金额为10695887.64元（34298498元×98%-22916640.40元）。综上，对于因被告逾期付款给原告造成的利息损失，该院予以支持并结合案件事实情况对利息损失实施按实分段调整计算。关于反诉原告主张的工期延误违约金的诉求问题。反诉原告主张涉案工程约定工期480天，实际开工日期为2009年11月11日，实际竣工日期为2013年2月1日，延误工期698天，反诉原告据此要求按涉案工程结算造价日万分之三的标准计取违约金。被告主张其按约于2011年10月30日完成涉案工程，并未构成违约。该院认为，根据前述开工、竣工日期的分析以及双方签订的《补充合同》的约定，涉案工程的原约定工期条款已作废，而是按《补充合同》的约定的工期条款执行，该《补充合同》约定由反诉被告应于2011年10月30日前完成全部工程内容。事实表明，涉案工程五方主体已于2011年10月30日盖章确认涉案工程通过验收，且该验收记录作为工程资料已备案于柯桥城建档案馆，该院据此认定反诉被告并未构成工期违约，对于反诉原告的该项诉求，该院依法不予支持。综上，该院对双方当事人各自诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、绍兴县华鑫房地产开发有限公司应支付给浙江恒兴建设有限公司工程款10695887.64元，并支付下列按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，具体计算方式：本金1300000元，自2013年7月20日起算至2013年9月9日止；本金2600000元，自2013年9月10日起算至2013年12月29日止；本金6382511.34元，自2013年12月30日起算至2014年1月24日止；本金5551112.94元，自2014年1月25日起算至2014年2月1日止；本金10695887.64元，自2014年2月2日起算至判决确定付款日止。上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清。二、驳回浙江恒兴建设有限公司其他诉讼请求。三、驳回绍兴县华鑫房地产开发有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费114784元，减半收取57392元，财产保全申请费5000元，合计62392元，由浙江恒兴建设有限公司负担12172元，绍兴县华鑫房地产开发有限公司负担50220元。本案反诉案件受理费57021元，减半收取28511元，财产保全申请费5000元，合计33511元，由绍兴县华鑫房地产开发有限公司负担。

华鑫公司不服一审判决，提起上诉称：（一）原审法院认定“涉案工程五方主体已于2011年10月30日盖章确认涉案工程通过验收，且该验收记录作为工程资料备案于柯桥城建档案馆，本院据此认定反诉被告并未构成工期违约”之事实，与客观事实完全背离。1、恒兴公司提交的竣工时间为2011年10月30日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》系恒兴公司变造形成，该竣工验收记录中的“竣工日期”一栏中存在明显涂改痕迹，且填写的五个日期明显系同一笔迹，一人填写，故竣工验收时间应结合其他证据进行认定。2、华鑫公司在一审中提交的监理公司在2011年11月的《华鑫大厦B楼监理月报》第十五期监理记录显示，在2011年11月，恒兴公司尚在施工中，其中幕墙及门窗仅完成80%，涂料仅完成60%，保温层尚未开始施工。3、华鑫公司在一审中提交的由恒兴公司、设计单位、监理单位负责人签字，并最终由恒兴公司盖章的《分部（子分部）、分项工程、检验批质量验收记录》显示，到2011年12月，讼争工程尚在自行进行屋面的分项工程验收。4、2012年3月，讼争工程的保温材料尚在施工检测过程中。5、2012年4月17日，由五方责任主体及柯桥建设工程安全质量监督站共18名负责人参加了讼争工程的节能分项验收，形成了签到单和《建筑节能工程专项检查验收记录》，表明截至2012年4月17日讼争工程尚在进行节能分项验收。6、恒兴公司制作的《竣工验收汇报材料》的时间为2013年2月1日，工程监理单位制作《华鑫大厦B座竣工验收监理报告》的时间为2013年2月1日，据此，恒兴公司具备竣工验收条件的时间为2013年2月1日。7、恒兴公司在2013年2月1日出具的《竣工验收汇报材料》中确认“至2008年12月开工至今，已完成了各项施工内容”，监理单位出具的《华鑫大厦B座竣工验收监理报告》中确认竣工时间为2013年2月1日。8、华鑫公司向一审法院提供的由柯桥区建设工程安全质量监督站参加及五方责任主体共同盖章确认的《华鑫大厦B座楼工程竣工验收会议纪要》显示，五方责任主体于2013年2月1日对工程进行了竣工验收，并确认恒兴公司施工的土建及安装部分存在整改事项。9、竣工验收中的相关问题直至2013年6月8日整改完毕。10、柯桥区建设工程安全质量监督站作为政府职能部门，已经确认了本案工程的竣工时间，在该站出具的《工程质量监督报告》中明确工程竣工验收时间为2013年2月1日。（二）原审法院认定“其余15%中的13%在竣工验收合格满2年10天（经该院推算为2013年11月9日）内付清，另有2%保修金于竣工验收合格满5年10天内返还”之事实，与合同约定和实际情况完全不符。1、双方从未约定“其余15%中的13%在竣工验收合格满2年10天内付清”。2、《建设工程施工合同》专用条款第二十六条对于工程款的支付系一个完整连续的约定，其中“余款15%”是指审定造价的15%，“满两年十天”是指结算审计完毕后的两年十天。3、根据《建设工程施工合同》专用条款第二十六条约定，本案在结算审计前，恒兴公司从未向华鑫公司进行催讨，也未向华鑫公司开具已付工程款外的建筑发票，故恒兴公司主张的付款条件不成就。4、按原审判决，2013年11月9日华鑫公司需支付恒兴公司结算审计价的15%，而审计报告出具时间为2014年1月27日，两者之间矛盾。（三）恒兴公司无权获得《补充协议》中涉及的增加工程款，并应当承担工程逾期的违约责任。1、恒兴公司获得《补充合同》中约定的额外工程款是以在《补充合同》约定工期内完工并经五方主体验收合格为要件，但恒兴公司并未达到上述条件，涉案工程直至2013年2月1日才进行五方主体验收，故恒兴公司无权获得额外工程款，工程造价应恢复原价，恒兴公司应向华鑫公司承担违约责任。2、《补充合同》是恒兴公司以停工为要挟，华鑫公司为换取恒兴公司尽快复工而对其权利作出的巨大牺牲，在该《补充协议》中，工程量不但没有任何增加，反而单向增加了工期和工程价款，该情况本身就有违常理，且与我国招投标法不符，应当认定为违反我国招投标法的禁止性规定，属于无效协议。综上请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、本案上诉费用由恒兴公司承担。

恒兴公司答辩称：（一）本案工程在2011年10月30日竣工并经五方主体验收合格事实清楚，恒兴公司在一审当中提供的五方主体就工程验收合格的相关资料，已经对此做出明确说明，且上述资料已经在柯桥城建档案管备案，华鑫公司认为该些资料系恒兴公司伪造，没有事实和法律依据。（二）本案与其他的建设工程施工合同纠纷案件确实存在区别，本案中由五方主体参加的验收由两次，一次是2011年10月30日对讼争工程的竣工验收，一次是2013年2月1日对讼争工程的综合验收。存在两次验收的原因是华鑫公司将讼争工程当中的电梯、消防、场外等工程单独发包给第三人，导致讼争工程综合验收的延误。因此虽然华鑫公司在上诉状中提到讼争工程工程的部分施工验收在2011年10月30日以后进行，但该些均不能否认讼争工程已经在2011年10月30日经五方主体验收合格的事实。（三）工程款支付根据合同约定，余款15%的起算时间应按照工程竣工验收起计算，而不是按照审计完毕后计算。（四）恒兴公司已经履行《补充合同》工期的规定，讼争工程在2011年10月30日竣工并经五方主体验收合格，即使存在延期完工的事实，也不能认定《补充合同》无效。华鑫公司与恒兴公司在工程建设过程当中形成的《建设工程施工合同》、《补充合同》、《调解协议书》均是双方自由协商的结果，均应当按照上述约定执行。综上，请求驳回华鑫公司的上诉请求，维持一审判决。

本院二审审理查明：2009年9月，华鑫公司与恒兴公司通过招投标后签订了一份备案《建设工程施工合同》，约定由恒兴公司承建华鑫公司发包的涉案工程即绍兴县华鑫大厦B座工程，工程内容包括施工图范围内土建、基坑维护、安装工程；承包方式为包工包料；合同价款32104843元；开工日期以开工令为准，竣工日期以竣工报告为准，总日历天数480天；合同价款采用固定价格方式；工程款支付方式及比例为地下室打桩工程完工支付合同价的5%，地下室正负零零工程完工付至合同价的10%，地下室验收合格后付至合同价的15%，主体工程完成五层付至合同价的30%，主体工程完成十层付至合同价的40%，结顶后付至合同价的50%，内外粉刷完成后付至合同价的60%，工程竣工验收合格付至合同价的70%，资料存档移交后付至合同价的75%，结算审计完毕后7天内付至结算审定价的85%。余款15%不计息（含5%保修金），满一年十天内付审定价5%，满二年十天内付审定价5%，5%保修押金满二年十天内返还3%，余款2%满五年十天内返还；承包人按合同约定完成后，具备验收条件的，发包人须在30天内组织竣工验收，否则视为认可；因承包人原因造成的工期延误，每延误1天，按结算造价的日万分之三处罚等。

2009年11月13日，涉案工程开工。2010年3月24日，华鑫公司取得涉案工程施工许可证。施工期间，华鑫公司将其中的消防工程单独另行发包。2011年4月27日，双方当事人签订一份《补充合同》，约定涉案工程由恒兴公司中标并总包承建，双方对原招标文件和施工合同的部分条款内容进行修改补充，约定招标文件标底编制说明第五点第八条，土方外运运距按18公里计取，地下室土方全部外运，并借土回填；原施工合同第23.3条第6点，人工工资按定额工日每工日45元进行补差；商品砼按绍兴市造价信息的信息价再另行增加每立方米33元结算；钢筋差价结算办法实际施工工期前80%月份平均信息价+[2011年5月份市场采购价-2011年5月份信息价*（1-中标下浮率）]；以上已调整的价格按调整后的价格进行结算，以上增加部分单价按定价口径结算，没有调整的价格按原施工合同结算口径执行；工程进度款到工程竣工时按暂定22000000元支付，华鑫公司已经支付13580000元，尚需要支付8420000元，由华鑫公司以借款方式付给恒兴公司，具体为2011年5月15日付2500000元、2011年6月30日付1500000元、2011年7月30日付1000000元、2011年8月30日付1000000元、2011年9月30日付1000000元、2011年10月30日付1420000元；工程竣工验收后，恒兴公司在施工技术资料完成档案馆备案并移交华鑫公司后，华鑫公司支付1300000元，综合竣工验收合格后再支付1300000元；恒兴公司到2011年10月30日完成合同约定的施工图范围内的全部工程，并经五方主体验收合格，在验收合格之日起3个月内（2012年1月30日）施工技术资料档案馆备案完成并移交给华鑫公司；恒兴公司到2011年10月30日不能竣工，工期延误在1个月内每延误1天，按每天5000元承担违约责任，超过1个月（第31天起），则每延误1天按每天10000元承担违约责任；工期延误最多不能超过2个月，否则补充合同无效，仍按原合同执行等。

2011年11月1日，讼争工程的监理单位珠海市华晨建设监理咨询有限公司制作《华鑫大厦B座监理月报第十五期》载明：“楼地面完成，屋面完成，幕墙及门窗完成80%，涂料完成60%”。2011年12月1日，讼争工程屋面工程验收合格。2012年3月26日，绍兴县建设工程检测中心出具了讼争工程的《建筑保温砂浆（同条件）检测报告》，该报告中显示“接样日期2012年3月19日，试验日期2012年3月23日”。2012年5月28日，绍兴县建设工程检测中心出具了讼争工程的《墙体保温性能检验报告》，该报告中显示“接样日期2012年4月13日，检测日期2012年5月23日”。2013年2月1日，讼争工程竣工并通过五方主体验收，五方主体一致评定该工程为合格质量等级。2013年6月10日，柯桥建设工程安全质量监督站出具一份工程质量监督报告，认为涉案工程施工技术资料基本符合要求，各方主体对工程质量形成统一验收意见，具备备案条件。涉案工程至今未进行综合验收。

2013年6月10日，双方签订一份《调解协议书》，约定恒兴公司将工程施工资料交档案馆备案，并将资料复印件交华鑫公司存档。如恒兴公司备案过程中遇到不属于恒兴公司原因不能完成存档时，华鑫公司应及时配合。如档案馆认为由于华鑫大厦A座工程尚未完工而不能备案的，则恒兴公司可将工程资料全部交给华鑫公司，并不影响工程结算及工程款支付；在前述关于工程资料的内容完成之日起三十日内，华鑫公司返还恒兴公司履约保证金1000000元、支付工程进度款1300000元，本协议订立后3个月内，华鑫公司再支付工程款1300000元；在前述关于工程资料的内容完成之后，华鑫公司在收到恒兴公司提交的竣工结算资料后28天内予以确认并送审计部门审核，结算审计完成后的付款时间和方式按原合同执行；如华鑫公司未按本协议规定支付工程款，必须每天向恒兴公司支付应付工程款千分之一的违约金等。

2013年8月28日，华鑫公司确认恒兴公司已于2013年6月20日完成涉案工程的全部施工资料的提交工作，华鑫公司同时还确认于2013年8月25日收悉工程结算书及其相关资料。

2014年1月27日，经华鑫公司委托浙江翔实建设项目管理有限公司审价，确定涉案工程结算造价为34298498元，其中图纸及联系单部分审定造价为30850962元，补充协议部分的审定造价为3447536元。华鑫公司在该造价咨询报告中批注意见：对图纸及联系单部分审定造价无异议，对补充协议部分的审定造价存有争议，要双方协商后解决。浙江翔实建设项目管理有限公司于2015年1月4日出具情况说明，载明其就涉案工程出具的造价咨询报告中有关竣工日期按竣工验收记录计取。

另查明，华鑫公司迄今已支付恒兴公司涉案工程款计22916640.40元，具体明细为：2010年2月10日付600000元、2010年5月31日付2600000元、2010年6月4日付1005242元、2010年9月27日付4020000元、2010年11月23日付2680000元、2011年1月28日付2680000元、2011年5月7日付2500000元、2011年7月18日付1500000元、2011年8月12日付1000000元、2011年10月24日付1000000元、2012年1月16日付1000000元、2012年3月22日付1000000元、2012年7月26日付500000元、2014年1月25日付831398.40元。另，华鑫公司于2013年7月18日退还恒兴公司保证金1000000元。

本院二审认为，本案的争议焦点如下：一、讼争工程的结算造价如何认定；二、华鑫公司逾期未付工程进度款的数额、违约金、利息如何计算；三、讼争工程是否延期竣工，恒兴公司是否需要承担违约责任。

本院二审认为，华鑫公司与恒兴公司就涉案工程绍兴县华鑫大厦B座工程的建设先后签订《建设工程施工合同》、《补充合同》、《调解协议书》的事实清楚，上述三份合同均系签约双方的真实意思表示，内容亦未违反国家法律法规的禁止性规定，均应依法认定为有效。虽华鑫公司主张其中的《补充合同》系受恒兴公司停工要挟所签，在未增加工程量的情况下单方面增加工期和工程价款，违反我国招投标法的禁止性规定，应属无效合同，但涉案工程并非法律规定需强制采取招投标方式承建的工程，另双方签订的《补充合同》虽与中标备案的《建设工程施工合同》在工期、工程价款存在一定差异，但双方签订《补充合同》的目的并非通过签订“黑白合同”的形式以“黑合同”对“白合同”的实质性条款进行变更，也未损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权益，其性质应属于双方对《建设工程施工合同》部分条款的正常变更，且华鑫公司亦未提供证据证明签订《补充合同》系受恒兴公司胁迫，故本院对华鑫公司的该主张不予采信。同时，《补充合同》约定了“十、工期延误最多不能超过二个月，否则本补充合同无效，仍按原合同执行”，该约定符合《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，属于对合同的效力附条件之合同。对于本案中双方争议的工程造价、工程进度款支付、违约金等焦点，本院将结合上述三份合同中的相关约定予以确定。

关于争议焦点一，讼争工程经华鑫公司委托浙江翔实建设项目管理有限公司审价，确定涉案工程结算造价为34298498元，其中图纸及联系单部分审定造价为30850962元，《补充合同》部分的审定造价为3447536元。双方对图纸及联系单部分审定造价为30850962元均无异议，本院予以确认。对于《补充合同》部分的审定造价3447536元，华鑫公司主张该部分款项要纳入结算造价范围的前提是恒兴公司按《补充合同》约定的时间即2011年10月30日完工，才能获得依《补充合同》审定的造价，而涉案工程实际于2013年2月1日竣工已大大超出约定工期，故恒兴公司不能获得上述3447536元造价；而恒兴公司则认为涉案工程已于2011年11月30日完工并经五方主体验收合格，符合《补充合同》约定要求，《补充合同》涉及的3447536元应予认定。本院审查认为，双方在2011年4月27日签订的《补充合同》约定：“八、工期：2、到2011年10月30日完成合同约定的施工图范围内的全部工程，并经五方主体验收合格，在验收合格之日起3个月内（2012年1月30日）施工技术资料档案馆备案完成并移交给甲方（华鑫公司）。3、工期延误处罚：乙方（恒兴公司）到2011年10月30日不能竣工，工期延误在一个月内每延误一天，按每天5000元承担违约责任，超过一个月（第31天起），则每延误一天按每天10000元承担违约责任。十、工期延误最多不能超过二个月，否则本补充合同无效，仍按原合同执行”。故此，对于本案工程价款的确定，应从恒兴公司是否符合《补充合同》第八条第2款规定的工期要求进行分析。《补充合同》第八条第2款对工期的要求包含了以下三方面内容：1、到2011年10月30日恒兴公司完成合同约定的施工图范围内的全部工程；2、到2011年10月30日工程经五方主体验收合格；3、在2012年1月30日前，恒兴公司将施工技术资料在档案馆备案完成并移交给华鑫公司。围绕上述三方面内容，本院对恒兴公司是否符合工期要求作以下评判分析。

1、到2011年10月30日恒兴公司是否完成合同约定的施工图范围内的全部工程？恒兴公司主张2011年10月30日讼争工程已竣工，为此其提交了《工程竣工验收报告》及《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》以证明2011年10月30 日讼争工程竣工，并经五方主体验收合格之事实。本院审查发现恒兴公司提交的两张《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上均有五方主体负责人签字并盖章，其中显示“层数/建筑面积”为“地下一层、地上4-12层/19844㎡”的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上竣工日期虽为2011年10月20日，但可见将“2012”年涂改为“2011”年的痕迹，显示“层数/建筑面积”为“地下一层/19844㎡”的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上建设、勘察、设计单位盖章和签名后的日期虽为2011年10月30日，但均可见将“2012”年涂改为“2011”年的痕迹，而按照日常生活常理，在2011年书写的年份不可能写成2012年，该种情形只可能发生于时间倒签的情况下。此外根据华鑫公司提交的《华鑫大厦B座监理月报第十五期》（2011年11月1日）中载明“楼地面完成，屋面完成，幕墙及门窗完成80%，涂料完成60%”；《分部（子分部）、分项工程、检验批质量验收记录》中载明讼争工程的屋面工程于2011年12月1日验收合格；《建筑保温砂浆（同条件）检测报告》中显示“接样日期2012年3月19日，试验日期2012年3月23日”；《墙体保温性能检验报告》中显示“接样日期2012年4月13日，检测日期2012年5月23日”等事实表明，截止2011年10月30日讼争工程的屋面分项验收尚未进行，幕墙及门窗、涂料未完成，建筑保温砂浆和墙体保温性能尚未进行试验。故本院认定，截止2011年10月30日讼争工程尚未竣工，恒兴公司未完成合同约定的施工图范围内的全部工程。

2、2011年10月30日讼争工程是否已经五方主体验收合格？华鑫公司主张讼争工程系2013年2月1日竣工并经五方主体验收，而恒兴公司主张2013年2月1日的竣工验收是五方主体与柯桥建设工程安全质量监督站参加的综合竣工验收，并非《补充合同》中约定的五方主体验收，恒兴公司已按照《补充合同》的约定，在2011年10月30日对讼争工程进行了五方主体验收（初验）。由于双方当事人对五方主体验收存在争议，为了确定五方主体验收的日期，首先，须确定“五方主体验收”的概念。何为五方主体验收，五方具体指哪五方，建设工程在具备什么样的条件下可进行五方主体验收？我国现行法律、法规对“五方主体验收”这一名词无明确规定，双方当事人在合同中亦无相关约定，故本院参照《建设工程质量管理条例》第十六条，对“五方主体验收”进行理解，该条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”联系双方当事人在《补充合同》中“到2011年10月30日完成合同约定的施工图范围内的全部工程，并经五方主体验收合格”的约定，本院认为双方约定的“五方主体验收”应是完成工程全部施工内容，即工程竣工后进行的验收。且根据《城市建设档案管理规定》第六条规定：“建设单位应当在工程竣工验收后三个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案。”华鑫公司、恒兴公司在《补充合同》中约定的“验收合格之日起3个月内（2012年1月30日）施工技术资料档案馆备案完成并移交给甲方（华鑫公司）”亦表明“五方主体验收合格”不可能是恒兴公司所称的“初验”合格，因为即使初验合格，在没有进行正式竣工验收合格的情况下，不可能在3个月内将施工技术资料交档案馆备案。故《补充合同》第八条第2款中约定的“五方主体验收”应当是指工程竣工验收，五方主体验收时讼争工程应具备的条件应参照《建设工程质量管理条例》第十六条第二款规定的建设工程竣工验收时应具备的五项条件。另根据《华鑫大厦B座楼工程竣工验收会议纪要》中第八条载明“五方主体一致评定华鑫大厦B座工程为合格质量等级”并由建设、设计、施工、工程监理、勘察单位在《纪要》后盖章的事实，五方主体应是指讼争工程的建设、设计、施工、监理和勘察这五方。此外结合本院对讼争工程五方主体之一设计单位负责人孙伟金调查时其陈述“讼争工程存在两次验收，一次为初验，一次为正式的竣工验收，初验时五方主体并不需要全部到场，正式竣工验收时五方主体均需到场，只有正式竣工验收合格，房屋才能交付，五方主体的盖章也要到那时才盖”，本院认为，其陈述明确了五方主体验收是工程正式竣工后的验收，只有五方主体验收合格，建设工程才能交付的事实，该陈述亦与《建设工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程经验收合格的，方可交付使用”的规定相对应。故本院认为，本案中的“五方主体验收”是指讼争工程在具备《建设工程质量管理条例》第十六条规定的工程竣工的五项条件下，建设单位（华鑫公司）收到建设工程竣工报告后，组织设计、施工（恒兴公司）、工程监理、勘察单位共计五方主体进行的竣工验收，讼争工程经五方主体验收合格的，方可交付使用。

其次，关于“五方主体验收合格”时间的确定。恒兴公司提交了两份有五方主体负责人签字并盖章的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》主张五方主体验收是在2011年10月30日（上文已进行评述，此处不再重复），而在本院已经生效的（2014）浙绍民终字第44号案件中又存在一份落款时间为2012年4月18日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，同样有五方主体负责人签字并盖章。至此，内容相同的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》已经出现了2种不同的时间，分别为2011年10月30日和2012年4月18日，相互矛盾。虽然，“2012年4月18日，华鑫大厦B座通过五方主体验收”已为生效裁判文书所确认，但因本案中双方当事人均提交了相反的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，故本院依据查明的事实来认定五方主体验收合格时间。根据华鑫公司提交的2011年11月1日《华鑫大厦B座监理月报第十五期》、《分部（子分部）、分项工程、检验批质量验收记录》、《建筑保温砂浆（同条件）检测报告》、《墙体保温性能检验报告》等证据表明，截止2011年10月30日讼争工程的屋面分项验收尚未进行，幕墙及门窗、涂料未完成，建筑保温砂浆和墙体保温性能尚未进行试验，联系上文阐述的“五方主体验收”的概念和《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，可以认定截止2011年10月30日，讼争工程不符合《建设工程质量管理条例》第十六条规定的建设工程竣工验收应当具备的条件：“（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；……（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告”，讼争工程尚不具备五方主体验收的条件。故本院对恒兴公司主张2011年10月30日讼争工程经五方主体验收合格的事实不予采信。对于本案中“五方主体验收合格”的时间，根据恒兴公司制作的《竣工验收汇报材料》、工程监理单位珠海市华晨建设监理咨询有限公司制作《华鑫大厦B座竣工验收监理报告》、柯桥区建设工程安全质量监督站制作的《工程质量监督报告》、《华鑫大厦B座楼工程竣工验收会议纪要》中记载的讼争工程竣工时间均为2013年2月1日的事实，以及《华鑫大厦B座楼工程竣工验收会议纪要》中载明“五方主体一致评定华鑫大厦B座工程为合格质量等级”的验收会议时间为2013年2月1日的事实，本院认为，本案讼争工程经五方主体验收的时间应确定为2013年2月1日，即2013年2月1日讼争工程竣工并经五方主体验收合格。原审法院认定2011年10月30日工程竣工并经五方主体验收合格错误，本院予以纠正。

3、在2012年1月30日前，恒兴公司是否将施工技术资料在档案馆备案完成并移交给华鑫公司？《建设工程质量管理条例》第十七条规定：“建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。”《城市建设档案管理规定》第六条、第十四条规定：“建设单位应当在工程竣工验收后三个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案。凡建设工程档案不齐全的，应当限期补充。”“建设工程竣工验收后，建设单位未按照本规定移交建设工程档案的，依照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。”故恒兴公司将施工技术资料交档案馆备案并移交华鑫公司是其作为工程施工单位的重要义务之一，且在实践操作中，施工技术资料如未经档案馆备案，建设单位将无法获得竣工验收备案文件，亦无法办理房屋权属证书，进而实际影响其对涉案房屋的处分权利。故恒兴公司应按《补充合同》的工期规定按时将施工技术资料在档案馆备案并移交给华鑫公司，如延期备案和交付，会给华鑫公司造成损失。根据双方当事人在2013年6月7日签订的《调解协议书》内容，至2013年6月7日，华鑫公司、恒兴公司仍在就工程资料存档备案事宜进行调解。可见，恒兴公司未按照《补充合同》约定的要求，在验收合格之日起3个月内即2012年1月30日前，将施工技术资料在档案馆备案并移交给华鑫公司。而事实上，经华鑫公司确认，恒兴公司系于2013年6月20日完成涉案工程的全部施工资料的提交工作。显然，从这一点上来说，恒兴公司的行为亦不符合《补充合同》第八条第2款的约定要求。

综合上述分析，由于讼争工程系于2013年2月1日竣工并经五方主体验收合格，显已超出《补充合同》约定的2011年10月30日的期限，恒兴公司也未在2012年1月30日前，将施工技术资料在档案馆完成备案并移交给华鑫公司，按照《补充合同》第十条“工期延误最多不能超过二个月，否则本补充合同无效，仍按原合同执行”的约定，故不能依据《补充合同》来确认双方当事人的权利义务，双方就讼争工程的相关事项仍按双方原签订的《建设工程施工合同》执行，就工程造价来说，应按原《建设工程施工合同》中确定的图纸及联系单部分的审定造价30850962元来确定，原审法院就讼争工程的结算价款认定错误。本院认定，本案讼争工程结算造价为30850962元。

关于争议焦点二，因恒兴公司起诉时仅对《建设工程施工合同》第二十六条约定的工程竣工验收后的款项及按《调解协议书》第二条两笔1300000元的进度款主张本金、违约金、利息，故本院仅对上述款项按支付时间分段评析。

1、2013年2月1日本案工程竣工验收合格。按照双方《建设工程施工合同》第二十六条“工程竣工验收合格付至合同价的70%”之约定，合同约定工程价为32104843元，故至2013年2月1日，华鑫公司需支付恒兴公司工程进度款22473390.1元（32104843元×70%），实际已支付22085242元，欠付388148.1元。

2、2013年7月20日工程资料移交完毕满30日。按照双方《调解协议书》第二条“恒兴公司将竣工验收会议纪要及整改回复送达质监站，将工程施工技术资料交城建档案馆备案或不能存档时将资料交付华鑫公司之日起三十日内，华鑫公司应一次性向恒兴公司支付工程进度款1300000元”之约定，恒兴公司已于2013年6月20日完成涉案工程全部施工资料的提交工作。故至2013年7月20日，华鑫公司应支付恒兴公司工程进度款1300000元，但至今未付。

3、2013年9月10日调解协议满三个月。按照双方2013年6月10日签订的《调解协议书》第二条“本协议订立后三个月内，华鑫公司应再向恒兴公司支付工程款1300000元”之约定，故截止2013年9月10日，华鑫公司应再支付工程进度款1300000元，但至今未付。

4、2014年2月3日结算审计完毕7天。按照《调解协议书》第四条“结算审计完成后的付款时间和方式按原合同执行”及双方《建设工程施工合同》第二十六条“结算审计完毕后7天内付至结算审定价的85%”之约定，2014年1月27日讼争工程已经浙江翔实建设项目管理有限公司审价完毕，故至2014年2月3日，华鑫公司应支付恒兴公司工程进度款26223317.7元（30850962元×85%），实际已支付22916640.4元，欠付3306677.3元。

5、2014年2月10日竣工验收合格满一年十天。《建设工程施工合同》第二十六条约定：“余款15%不计息（含5%保修金），满一年十天内付审定价5%，满二年十天内付审定价5%，5%保修押金满二年十天内返还3%，余款2%满五年十天内返还”，对于其中满一年十天，二年十天，五年十天应从何时计算，双方存在争议。华鑫公司虽主张根据上下文的理解，该满一年十天，二年十天，五年十天应指结算审计完毕后的一年十天，二年十天和五年十天。但本院认为余款15%中包含了5%保修金的返还，而结合双方签订《建设工程施工合同》的附件3《房屋建筑工程质量保修书》中第二条质量保修期的约定，讼争工程的质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修期最长的为5年，如按华鑫公司主张从结算审计完毕后起算，因结算审计时间晚于工程竣工合格时间，则《建设工程施工合同》中约定的2%保修金在结算审计完毕后五年十天返还，已超出了附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定的从工程竣工验收合格之日起计算，最长为5年的保修期，与双方约定的工程质量保修期不符。故结合合同全文在时间上的约定，该满一年十天，二年十天，五年十天应理解为工程竣工验收合格后的满一年十天，二年十天和五年十天，对于华鑫公司的该上诉理由本院不予采信。因讼争工程于2013年2月1日竣工验收合格，故截止2014年2月10日，华鑫公司应支付恒兴公司工程进度款27765865.8元（30850962元×90%），实际已支付22916640.4元，欠付4849225.4元。

6、2015年2月10日竣工验收合格满二年十天。华鑫公司应支付恒兴公司工程进度款29308413.9元（30850962元×95%），并返还保修金925528.86元（30850962元×3%），共计30233942.76元，实际已支付22916640.4元，欠付7317302.36元。虽截止2015年2月10日的支付款项在恒兴公司起诉时支付时间尚未届满，但本院审理时，该款项的支付条件已具备，未避免诉累，本院将该款项一并予以处理。

7、剩余2%保修金于竣工验收合格满五年十天内返还，因其返还时间（2017年2月10日）尚未届至，恒兴公司可待付款期限届至后另行主张。

对于逾期付款违约金、利息问题。根据前述查明，华鑫公司确实存在工程进度款逾期未付现象，应承担违约责任。虽恒兴公司主张按日以欠付工程款千分之一的标准计取逾期付款违约金，但本院审查后发现，根据双方签订的《调解协议书》第五条“甲方（华鑫公司）未按本协议规定支付工程款，必须每天向乙方（恒兴公司）支付应付工程款千分之一的违约金”之约定，按日以应付工程款千分之一的标准计取违约金仅针对《调解协议书》规定的华鑫公司应支付的工程款，即《调解协议书》第二条规定的华鑫公司应在恒兴公司完成协议第一条内容三十日内支付工程进度款1300000元和在调解协议签订之日起三个月内支付工程进度款1300000元这两笔款项，对于其他逾期付款的违约金双方并无明确约定，且华鑫公司亦主张对上述两笔1300000元未付款按日以应付工程款千分之一的标准计取违约金过高，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”对《调解协议书》规定的华鑫公司应支付的两笔1300000元合计2600000元工程进度款的违约金，本院酌情确定为600000元。由于本院已对该两笔1300000元的工程进度款确定了逾期付款违约金，该违约金数额亦高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故对恒兴公司主张的上述两笔款项的利息损失不再予以支持。至于按合同约定的上述其他阶段逾期未付工程款的违约金、利息，因双方当事人在合同中无明确约定，故本院按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取，分别为：本金388148.1元，自2013年2月2日起算至实际付款日止；本金318529.2元（3306677.3元-388148.1元-1300000元-1300000元），自2014年2月4日起算至实际付款日止；本金1542548.1元（4849225.4元-3306677.3元），自2014年2月11日起算至实际付款日止；本金2468076.96元（7317302.36元-4849225.4元），自2015年2月11日起算至实际付款日止。

关于争议焦点三，恒兴公司制作的《竣工验收汇报材料》、工程监理单位珠海市华晨建设监理咨询有限公司制作的《华鑫大厦B座竣工验收监理报告》、柯桥建设工程安全质量监督站制作的《工程质量监督报告》中均载明，讼争工程的开工时间为2009年9月13日，而双方签订《建设工程施工合同》亦明确约定合同工期为480天，故讼争工程按双方约定应于2011年3月8日前竣工，而本案中讼争工程于2013年2月1日竣工并经五方主体验收合格，明显超过双方约定的工期，共计延期695天，且恒兴公司亦未提供证据证明其延期系华鑫公司之原因或其他不可抗力，故恒兴公司应承担相应的违约责任，按双方《建设工程施工合同》的约定，“因承包人原因延期，每延期一天，按结算总造价万分之三处罚”，恒兴公司应支付工程延期违约金6432425.58元（30850962元×695天×0.0003）。但考虑到本院（2014）浙绍民终字第44号民事判决已确定华鑫公司的股东绍兴县兴越房地产开发有限公司支付案外人因逾期交房的违约金，且恒兴公司亦主张约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”故本院参照华鑫公司的实际损失酌情确定恒兴公司应支付的工程延期违约金为2100000元。

综上，华鑫公司的上诉理由部分成立，依法予以采纳。原审法院部分认定事实错误，予以纠正。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第4186号民事判决；二、绍兴县华鑫房地产开发有限公司应支付给浙江恒兴建设有限公司工程款7317302.36元、逾期付款违约金600000元，并支付下列按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，具体计算方式：本金388148.1元，自2013年2月2日起算至实际付款日止的利息；本金318529.2元，自2014年2月4日起算至实际付款日止的利息；本金1542548.1元，自2014年2月11日起算至实际付款日止的利息；本金2468076.96元，自2015年2月11日起算至实际付款日止的利息。上述款项，均限于本判决生效后十日内付清；三、浙江恒兴建设有限公司应支付绍兴县华鑫房地产开发有限公司工程延期违约金2100000元，款限于本判决生效后十日内付清；四、驳回浙江恒兴建设有限公司其他诉讼请求；五、驳回绍兴县华鑫房地产开发有限公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费114784元，减半收取57393元，财产保全申请费5000元，合计62392元，由恒兴公司负担23308元，华鑫公司负担39084元。一审反诉案件受理费57021元，减半收取28511元，财产保全申请费5000元，合计33511元，由恒兴公司负担9269元，华鑫公司负担24242元。二审案件受理费171805元，由恒兴公司负担55154元，华鑫公司负担116651元。

再审中，再审申请人恒兴公司称：一、原二审判决中有关孙伟金的证人证言不能作为本案的有效证据。首先，被申请人在2015年6月30日提出调查取证申请不符合法律规定，二审法院的调查取证缺乏法律依据。其次，孙伟金的证言不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。再次，浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2534号民事裁定书也认定二审法院在对孙伟金的取证上存在程序瑕疵。二、原二审判决认定2013年2月1日为本案工程竣工验收唯一时间错误。恒兴公司提交的2011年10月11日《工程竣工报告》、10月30日《单位（子单位）工程验收记录》以及《工程竣工验收报告》合法有效。华鑫公司对恒兴公司提交的《工程竣工验收报告》没有异议，其提出异议的《单位（子单位）工程验收记录》一式五份，建设单位、施工单位、监理单位、监督机构、备案机关各有一份，华鑫公司是向城建档案馆提交工程竣工有关资料的义务人。10月30日《单位（子单位）工程验收记录》与城建档案馆备案资料一致；恒兴公司不能变造、涂改；本案有两次五方主体验收的竣工验收记录，第一次五方主体验收时间为2011年10月30日，是双方合同约定范围内的工程完工的验收，2013年2月1日的竣工验收是综合验收。恒兴公司不是涉案工程消防、电梯、场外、绿化、总水电进户工程的承包人，不应承担综合工程竣工验收导致延后的责任；综合验收拖延原因在于华鑫公司，其没有按照合同要求支付工程进度款，没有协调好其他配套工程进度，其自理项目的拖延势必影响工期。华鑫公司无异议的浙江翔实建设项目管理公司的审计结果和其退还全部履约保证金的事实也证明恒兴公司不存在违约事实；即使工程竣工时间有出入，《补充合同》增加的四项工程款包括土方外运、人工工资补差、商品砼和钢筋差价结算，是恒兴公司实际付出的工程造价，按照公平原则应由华鑫公司支付给恒兴公司；何况双方约定对A、B座施工单位共享统一结算口径，而华鑫公司对A座工期延迟不作处罚，也不应对B座作处罚。涉案工程结算造价为34298498元，被申请人已支付进度款22916640.40元，尚欠再审申请人工程尾款11381857.60元，被申请人逾期付款，构成违约，应当按照合同约定支付违约金。综上，请求：1、撤销（2015）浙绍民终字第764号民事判决，改判维持一审判决；2.判令被申请人华鑫公司向再审申请人按日千分之一标准支付逾期付款违约金8468570元（暂计算至2016年1月31日）。

被申请人华鑫公司辩称：一、原二审法院对孙伟金的调查取证符合法律规定，并无不当。我方于2015年4月17日向二审法院提供了浙江中和建筑设计有限公司出具的《情况说明》等新证据，证明恒兴公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中的落款日期“2011年10月30日”并非参与讼争工程五方责任主体所填写，为此于2015年6月30日向原审法院提出调查取证申请，我方的申请符合法律规定；我方提交的该《情况说明》中有浙江中和建筑设计有限公司的印章和孙伟金的签字，原二审法院根据民诉法司法解释第一百一十五条之规定向孙伟金调查取证符合法律规定，且二审庭审中也对孙伟金的调查笔录进行了质证，再审申请人也没有对取证程序提出异议，故原二审对孙伟金的调查取证是不存在瑕疵的。二、原二审判决对于竣工验收时间的认定正确。省高院裁定中关于《补充合同》系附解除条件合同的认定与原二审一致，省高院认为原二审判决对《补充合同》失效时间认定错误，系对原判内容的误解；华鑫公司一审提交的《华鑫大厦B座监理月报第十五期》、《分部（子分部）、分项工程、检验批质量验收记录》、《建筑保温砂浆（同条件）检测报告》、《墙体保温性能检验报告》等证据材料确系复印件，但我方提交法院前是经过核实的；关于（2014）浙绍民终字第44号案件中关于竣工验收时间的认定与本案冲突的问题，该案所涉的竣工时间并非该案的焦点问题，原二审判决已经对该问题作了评析和说明。三、对于案涉工程造价的审计结论我方是有异议的。本案的《补充合同》系再审申请人以停工为要挟才签订的，该合同提高了工程造价，对我方是不公平的，本身就是不当利益。况且，案涉工程逾期，再审申请人也无权获得该《补充合同》项下的价款。四、再审申请人在再审中增加关于违约金的诉请于法无据。综上，请求驳回再审申请人的申请。

再审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院再审查明的事实与原二审查明的事实一致。

本院再审认为，本案焦点问题在于讼争工程的结算造价应如何认定，讼争工程是否延期竣工，恒兴公司是否应承担逾期竣工的违约责任。也即：《补充合同》所涉部分的审定造价3447536元应否纳入讼争工程的结算造价范围，讼争工程经五方主体验收合格的时间应如何认定。

本案中，2011年4月27日双方签订的《补充合同》载明：“八、工期……2、到2011年10月30日完成合同约定的施工图范围内的全部工程，并经五方主体验收合格，在验收合格之日起3个月内（2012年1月30日）施工技术资料档案馆备案完成并移交给甲方。3、工期延误处罚：乙方到10月30日不能按期竣工，工期延误在一个月内每延误一天，按每天5000元承担违约责任。超过一个月（第31天起）则每延误一天按每天1000元承担违约责任。九、原施工合同约定的合同工期作废，双方互不追究责任，双方同意按本补充合同约定的工期执行。十、工期延误最多不能超过二个月，否则本补充合同无效，仍按原合同执行。”从上述合同条款内容来看，双方对讼争工程工期的约定是讼争工程于2011年10月30日完工，并经竣工验收合格，工期延误的，则需承担违约责任，至2011年12月30日仍不能完工的，则解除《补充合同》，按原合同执行。故判断《补充合同》能否解除，在于判断恒兴公司是否于2011年12月30日前完成合同约定的施工图范围内的全部工程并经五方主体验收合格。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，恒兴公司主张讼争工程已于2011年10月30日竣工并经五方主体验收合格，对此，本院认为，综合对合同条款的解释、各方的举证情况及在案证据，恒兴公司的这一主张难以成立。

首先，关于《补充合同》中“五方主体验收合格”应如何理解认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百九十七条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用”，也即发包方支付工程价款的前提应当是建设工程竣工验收，这也是交付使用的前提。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程竣工验收应当具备的条件是：1.完成建设工程设计和合同约定的各项内容；2.有完整的技术档案和施工管理资料；3.有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；4.有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；5.有施工单位签署的工程保修书。因此，从现行法律规范的角度来理解，“五方主体验收”是指讼争工程在具备《建设工程质量管理条例》第十六条规定的工程竣工的五项条件下，建设单位收到建设工程竣工报告后，组织设计、施工、监理、勘察共五方进行的竣工验收。从合同条款来看，《补充合同》第八条明确约定，“……并经五方主体验收合格，在验收合格之日起3个月内（2012年1月30日）施工资料档案馆备案完成并移交给甲方……”，结合《城市建设档案管理规定》第六条：“建设单位应当在工程竣工验收后三个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案”之规定，向档案馆报送建设工程档案的前提是建设工程业已竣工验收，故而从合同条款理解，该处（补充合同）的五方主体验收合格自然也应当是指工程竣工验收合格，再审申请人恒兴公司关于2011年10月30日初验合格为即五方主体验收合格的时间的主张依法不能成立。

其次，从恒兴公司的举证情况来看，恒兴公司提交的两张《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》虽载明竣工时间为“2011年10月20日”，但其中一张“竣工时间“处可见“2012”年涂改为”2011“年的痕迹，另一张中建设、勘察、设计单位签章和签名后的日期也有将”2012“年涂改为”2011“年的痕迹，在没有相关证据予以佐证且证据本身关键的日期部分存在涂改的情况下，该证据的证明力较弱。

再次，为反驳恒兴公司的主张，华鑫公司提供了《华鑫大厦B座监理月报第十五期》、《分部（子分部）、分项工程、检验批质量验收记录》、《建筑保温砂浆（同条件）检测报告》、《墙体保温性能检验报告》等证据材料，上述证据表明，截止2011年10月30日讼争工程的屋面分项验收尚未进行，幕墙及门窗、涂料未完成，其中《建筑保温砂浆（同条件）检测报告》显示“接样日期2012年3月19日，试验日期2012年3月23日”、《墙体保温性能检验报告》显示“接样日期2012年4月13日，检测日期2012年5月23日”，表明迟至2012年3月份，讼争房屋的建筑保温砂浆和墙体保温性能尚未进行试验。华鑫公司虽在一审中提交的上述证据材料系复印件，但上述证据材料均来源于绍兴市柯桥城建档案馆，再审中业经柯桥城建档案馆盖章确认，且再审中再审申请人恒兴公司经质证对上述证据材料的真实性、合法性并无异议，本院经审查认为上述证据真实有效，可以表明讼争工程在2011年12月30日前尚未竣工。同时，华鑫公司一审提交的恒兴公司制作的《竣工验收汇报材料》、工程监理单位珠海市华晨建设监理咨询有限公司制作的《华鑫大厦B座竣工验收监理报告》、柯桥区建设工程安全质量监督站制作的《工程质量监督报告》、《华鑫大厦B座楼工程竣工验收会议纪要》等证据可以证实讼争工程经五方主体验收合格的时间为2013年2月1日。故华鑫公司提交的反驳证据亦可以证实讼争工程并未在2011年12月30日前竣工。

最后，原二审取证瑕疵及相关证据不足以推翻原判关于讼争工程竣工时间的认定。本案中，孙伟金的证人证言不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，且华鑫公司在亦未在原一审举证期限届满前书面申请人民法院调查收集，故原二审对孙伟金的取证确系存在程序瑕疵，原二审判决采信孙伟金的证言确有不当，本院再审予以纠正，对孙伟金的证言本院不予确认。本院经审查认为，除孙伟金证言外的在案的其他证据包括恒兴公司制作的《竣工验收汇报材料》、监理单位制作的《华鑫大厦B座竣工验收监理报告》、《工程质量监督报告》、《华鑫大厦B座楼工程竣工验收会议纪要》等证据相互印证，足以证实讼争工程的实际竣工时间为2013年2月1日。虽生效裁判（2014）浙绍民终字第44号案件中又有一份由五方主体负责人签字并盖章落款时间为2012年4月18日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，但鉴于讼争工程的竣工验收合格时间并非是（2014）浙绍民终字第44号案的争议焦点，况且再审申请人恒兴公司与被申请人华鑫公司均表示系该案当事人基于该案诉讼利益需要而制作，与本案并无直接关联，该解释符合客观实际，较为可信。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。本院认为，华鑫公司在本案原审中提交的《竣工验收汇报资料》、《工程质量监督报告》、《华鑫大厦B座楼工程竣工验收会议纪要》等证据亦可推翻（2014）浙绍民终字第44号民事判决对讼争工程竣工验收合格时间的认定。

由前所述，《补充合同》中的“五方主体验收合格”是指在讼争工程业已具备法定竣工验收条件下对讼争工程所进行的整体竣工验收，而在案证据表明，至2011年12月30日，再审申请人并未完成建设工程施工合同约定的施工图范围内的全部工程，竣工验收的条件尚不具备，讼争工程未经五方竣工验收合格，故《补充合同》的解除条件业已成就。该《补充合同》涉及的3447536元工程款依约不能纳入讼争工程的结算造价。原审据此计算的逾期未付工程款的数额、违约金及利息正确。按照《建设工程施工合同》之规定，本案讼争工程应于2011年3月8日前竣工，而实际上案涉工程迟至2013年2月1日方竣工验收，故讼争工程逾期竣工的事实清楚，原二审判决以华鑫公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，酌情判令恒兴公司支付工程延期违约金2100000元并无明显不当。

关于恒兴公司再审中增加关于要求华鑫公司按日千分之一的标准支付逾期付款违约金至2016年1月31日的诉请，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三之规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或者在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。恒兴公司再审中增加的这一诉请，不属于本案再审审理范围，本院依法不予处理。

综上，再审申请人恒兴公司的再审理由与请求均不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2015）浙绍民终字第764号民事判决。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审  判  长  赵启龙

代理审判员  陈卓佳

代理审判员  张  明

二〇一六年五月四日  　  　

书  记  员  范艳艳