**与**、天水联众建筑有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘05民终737号

上诉人（原审被告）：**，男，住秦安县。

被上诉人（原审原告）：**，男，住秦安县。

原审被告：天水联众建筑有限公司，住所地秦安县。

法定代表人：邵某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李某，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人**、原审被告天水联众建筑有限公司（以下简称联众建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服秦安县人民法院（2020）甘0522民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，询问审理了本案。上诉人**、被上诉人**、原审被告联众建筑公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销秦安县人民法院（2020）甘0522民初672号民事判决，改判**返还**超额支付的12746.06元人工费；2.一、二审案件受理费由**承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律关系错误。2016年3月，**承揽秦安县中山中学2015年全面改博项目和中山镇簸箕小学2015年全面改博项目后，聘用**从事安装工作。双方口头协议，由**完成安装中山中学室外管网（给排水、污水、雨水、消防、暖气管道、消防栓）、锅炉房及洗澡间的暖气、给排水、洗澡间淋浴头、地漏；安装簸箕村小学教学楼消防箱、采暖、给排水、暖气、卫生间洁具；劳动报酬按工程量（管道长度和阀门个数）计算。上述工程涉及的材料和其它配合工作（如运、递材料)由**提供或负责，**的食宿由**承担，工作进度由**掌控。工程2017年8月完工时，**按照双方大概估算的工价支付**人工费55289元（一审认定数额为53455元）。工程所涉材料、机械使用、安全保障措施及**的食宿费用由**已经承担或支付。因**工作不认真负责，完工后中山中学水管出现漏水问题，再次返工开挖处理时，**又给**支付了2万多元工钱。供暖时，簸箕小学整栋楼的暖气出现管网漏水，学校责令**立即维修处理，**多次打电话要求**到场处理，但其已经离开且置之不理。**另行聘请他人维修处理，支付工钱6000元。上述事实表明，**与**之间为雇佣关系，而非承揽关系。该两项工程已完成交付使用，**给**的工钱已经付清，且对因**施工质量存在问题造成的返工多花的26000多元费用未予扣除。但三年后，**提起本案诉讼，一审法院仅凭其述称将本案认定为承揽合同认定事实错误。一审判决依据鉴定报告认定工程款费用84294.91元中包括人工费、机械费、措施项目费、企业管理费、规费、环境保护税、税金等在内，判决**再付**余款30839.91元，但该费用已由**承担或向有关单位支付，不应再次承担。一审判决将委托工程造价鉴定费5000元判决由**承担显失公平，应由**承担。根据双方均认可的鉴定报告意见，**应得费用为42542.94元，而**已超付12746.06元，故**应返还超付费用。

**答辩称，一审判处正确，鉴定报告应作为认定涉案工程款的事实依据，**的上诉请求及理由不能成立，请求驳回**的上诉，维持原判。

联众建筑公司述称，涉案工程税金及规费均由联众建筑公司缴纳。联众建筑公司与**的合同约定工程材料费、机械费等由工程项目负责人**采购、支付。联众建筑公司应支付**的款项已全部支付完毕，**与**之间的纠纷与联众建筑公司无关。

**向一审法院起诉请求：1.判令**、联众建筑公司向**支付工程款40000元及逾期利息9600元，共计49600元（利率按12%计算，自2017年12月30日至2019年12月30日）；2.判令**、联众建筑公司向**支付逾期利息（自2019年12月30日至付清全部工程款为止）；3.判令**、联众建筑公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，**变更诉讼请求为：1.**、联众建筑公司向**支付拖欠工程款30839.91元及利息（按银行同期贷款利率计算，自2017年起至工程款付清之日止）；2.鉴定费用5000元由**、联众建筑公司承担。

一审法院认定事实：2016年，**与**达成口头约定，由**提供材料，**负责安装**承建的秦安县中山中学项目中的锅炉房及室外管网工程、簸箕村小学教学楼项目中的管道工程。约定达成后，**即组织人员进行安装，安装完毕后，该工程已于2017年交付使用，**共支付了53455元的工程款。**起诉要求**、联众建筑公司支付拖欠工程款及逾期利息。一审诉讼期间，经**申请，一审法院委托立信公司对案涉工程中**已完成的工程劳务费用造价进行司法鉴定。立信公司于2020年8月19日作出工程造价鉴定报告书〔甘立工鉴（2020）第12号〕，载明：现场勘查表明，中山中学主要完成室外管网（给排水、污水、雨水、消防、暖气管道、消防栓），锅炉房及洗澡间的暖气、给排水、洗澡间淋浴喷头安装、地漏；簸箕村小学教学楼主要完成消防及消防箱安装、采暖、给排水、暖气、卫生间洁具安装。鉴定结果：工程材料为甲方（**）提供，所以此项目不予计列材料费，单位工程汇总表中材料费一栏已注明为0，仅对安装人工费及相关费用予以计列（含税）。经鉴定，秦安县中山中学锅炉房及室外管网工程，簸箕村小学教学楼管道安装工程劳务费用鉴定造价为84294.91元。联众建筑公司已向**付清案涉工程的工程款。**因鉴定案涉工程造价支出鉴定费用5000元。一审法院认为，**与**达成口头约定，由**承包**承建的中山中学锅炉房及室外管网工程和簸箕村小学教学楼管道安装工程，由**提供材料并支付劳动报酬，符合承揽合同要件，**与**之间形成承揽合同关系，依法应予保护。因双方对工程单价意见不一，致使工程总价款无法结算，一审法院依据**的申请委托鉴定机构对案涉工程各项劳务费单价进行鉴定，按照鉴定机构的鉴定报告，案涉工程劳务费用总造价为84294.91元。**抗辩认为该鉴定报告中的机械费实际上在施工中由自己提供机械，机械费及工程利润应归**所有。**认为自己应按照鉴定报告书人工费一栏所列支付**42542.94元，现已支5万余元超出上述费用，超出部分**应予返还。对此，**不认可，认为该工程系其带领5个工人共同完成，除了人工，还有机器设备等各项支出，除**已经支付的53455元外，**应按鉴定报告工程劳务费用总造价84294.91元支付剩余劳务费30839.91元。对于以上问题，**未举出证据证明双方对工程总价款如何分配进行约定，并且在委托鉴定时**对机械设备的使用、利润的分配未提出异议，应视为本案所涉所有工程劳务费应归负责施工的**所有，故对**该项抗辩意见不予采信。对**要求**支付工程款30839.91元的诉讼请求予以支持。关于**要求联众建筑公司共同支付工程款的诉讼请求，因联众建筑公司已向**付清了案涉工程款，故**的该项请求无事实和法律依据，不予支持。关于**要求支付逾期付款利息的诉讼请求，由于双方对案涉工程的单价有争议，所提交的证据无法证明双方对案涉工程进行了结算，且对此事前也未进行约定，因此，**的该项请求缺乏事实与法律依据，不予支持。关于鉴定费5000元如何承担的问题，按照鉴定机构的鉴定意见，案涉工程总造价与**提交的工程结算单数额比较接近，该5000元鉴定费应当由**承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、**自一审判决生效之日起十日内一次性支付拖欠**工程款30839.91元，鉴定费5000元，共计35839.91元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1040元，减半收取520元，由**负担120元，**负担400元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交如下证据：1.联众建筑公司民事答辩状1份，欲证明涉案两项工程的税金、规费由联众建筑公司缴纳，工程项目的材料费、机械费等由**采购并支付；2.秦安县中山初级中学、秦安县中山镇簸箕小学出具的证明各1份，欲证明**施工的涉案两项工程交付后，出现管道漏水、暖气漏水问题，由**实施了维修；3.联众建筑公司项目管理目标责任书复印件1份，欲证明涉案两项工程项目属于联众建筑公司，**是工程项目负责人以内部承包方式负责承建。**质证认为：对证据1不能确定真实性，不清楚联众建筑公司答辩状中提及的内容是否真实；对证据2内容真实性不予认可，2017年中山中学的项目完工后，**进行过维修，供暖使用后一切正常；簸箕小学完工后没有进行供暖，是否维修及供暖正常与否**不清楚，也未接到**的通知；对证据3真实性不认可，与**无关。联众建筑公司质证认为，对上述3组证据的真实性均认可，**是联众建筑公司涉案工程项目的内部承包负责人，两份证明中提到的工程存在管道及暖气漏水的情况联众建筑公司知情，且**确实进行了维修。经审查，关于证据1，庭审中**认可涉案工程费用中不含税票，对于机械费**并无证据进一步证实其主张；证据2、证据3中**承包涉案工程及维修处理两项工程内容与本案争议焦点**应支付**的人工费用数额无关，故不予采信。

二审查明的事实与一审查明一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据当事人诉辩观点，本案的争议焦点为：1.本案法律关系如何认定；2.涉案鉴定报告将机械费、税金、规费、企业管理费等计入**应得的劳务费用中，其范围是否适当。

关于本案法律关系的问题。审理查明，**将其承包建设的秦安县中山初级中学锅炉房及室外管网工程、中山镇簸箕小学教学楼管道安装工程交由**施工，**提供材料并支付劳动报酬，**组织人员在施工中使用自备工具实施工程安装，双方口头协议约定及履行符合承揽关系构成要件，故双方之间形成承揽合同，一审对本案法律关系认定正确。

关于拖欠劳务费的数额问题。**主张施工机械由其提供，机械费不应计入**劳务费用范围，但其在一、二审中并未提供有效证据予以证明，故本院对**的主张不予支持，其应依法承担举证不能的法律后果。一审工程造价鉴定报告载明“仅对安装人工费及其相关费用予以计列（含税）”，而本案中联众建筑公司及**均陈述涉案两项工程的税金及规费由联众建筑公司缴纳，**也称与**协商费用时并未含税，对**劳务施工费用的计算应从工程鉴定总价款84294.91元中扣减税金2692.87元及规费（环境保护税）89.34元。关于鉴定报告中所列企业管理费14107.24元，因**以个人名义施工，并未发生企业管理费用，故对该项费用应予以扣除。关于鉴定报告所列人工费、机械费、措施费、利润等其他项目，本院依法予以采信。由上分析，本案**的劳务施工费用应当核算为：84294.91元-2692.87元-89.34元-14107.24元=67405.46元。一审查明**已支付**劳务费用53455元，故还应支付所欠费用为67405.46元-53455元=13950.46元。该欠付费用产生的利息一审法院未予支持，**亦未提出上诉，应视为其认可一审判决，故二审中不再支持利息。

本案中，因双方对工程结算存在争议，经**申请，一审法院对涉案工程产生的劳务费用进行鉴定，但一审法院将鉴定费判决由**全部承担显失公平，本院对此予以调整，由**分担鉴定费5000元的50%，即2500元。至于**主张的因**施工质量问题而产生的返工维修费用26000元应从劳务费中扣除，其已超额支付涉案劳务费用，并请求返还的上诉主张，由于**在一审中未提出反诉，故该项请求不属于本案审查范围，不予支持。

综上所述，**的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

撤销秦安县人民法院（2020）甘0522民初672号民事判决；

由**于本判决生效之日起十日内一次性支付**工程劳务费13950.46元、鉴定费2500元；

驳回**的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1040元，因适用简易程序减半收取520元，由**负担281元，**负担239元；二审案件受理费1040元，由**负担562元，**负担478元。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱金平

审 判 员　周　昊

审 判 员　雒　璇

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理　刘　浩

书 记 员　刘　宇