哈密兴达商砼商品混凝土有限公司与巴里坤卧龙水利建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新22民终428号

上诉人（原审原告）：哈密兴达商砼商品混凝土有限公司，住所地：哈密火箭农场北戈壁。

法定代表人：张孟强，经理。

委托诉讼代理人：左建忠，男，汉族，1989年11月4日出生，住哈密市。

被上诉人（原审原告）：巴里坤卧龙水利建设有限公司，住所地：哈密市巴里坤县南侧。

法定代表人：王树春，总经理。

委托诉讼代理人：蔡宝才，新疆恒生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨志彪，男，汉族，1971年1月20日出生，住哈密市。

上诉人哈密兴达商砼商品混凝土有限公司（以下简称兴达商砼公司）因与被上诉人巴里坤卧龙水利建设有限公司（以下简称卧龙水利公司）买卖合同纠纷一案，不服伊州区人民法院（2017）新2201民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。兴达商砼公司的法定代表人张孟强及委托诉讼代理人左建忠、卧龙水利公司的委托诉讼代理人蔡宝才、杨志彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴达商砼公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判卧龙水利公司支付兴达商砼公司商砼款101840元，并支付延期付款利息，利息自起诉之日至实际付款之日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；2、本案一、二审诉讼费由卧龙水利公司承担。

事实和理由：一审法院认定事实错误。兴达商砼公司与卧龙水利公司签字确认的对账函有“方量已合（核）对完正确”的字样，这并不能说明双方只是对混凝土方量进行确认，如果仅是对方量的确认，就应当在“方量已合（核）对完正确”旁边签字，而不是在对账人处签字。在对账人处签字应当是对该表格整体数据核实后负责。其次，兴达商砼公司出具的票据与卧龙水利公司出具的票据无法对照一致，差距较大，这并不能证明兴达商砼公司的票据有问题。卧龙水利公司认对兴达商砼公司出具的票据有异议，应当提供证据证明，而不是用其自己准备的证据来反驳卧龙水利公司的证据。兴达商砼公司出具的票据有双方当事人签字，卧龙水利公司提出异议应当通过鉴定程序来确认。请求二审法院支持兴达商砼公司的诉讼请求。

卧龙水利公司辩称：卧龙水利公司在对账函中签字的不是项目负责人，而是材料接收人，其并不清楚卧龙水利公司对外签订的合同内容，仅是对材料进行核对签收，故“方量已（核）对完正确”仅仅是对数量的确认。兴达商砼公司认为加收出泵费和燃油费是行规，应当提供证据证明。请求二审法院驳回兴达商砼公司的上诉请求。

兴达商砼公司向一审法院起诉请求：1、判令卧龙水利公司支付兴达商砼公司商砼款101840元，同时支付延期付款利息，自起诉之日至实际付款之日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；2、本案诉讼费由卧龙水利公司承担。

一审法院认定的事实：兴达商砼公司与卧龙水利公司于2016年7月初达成口头协议，约定由兴达商砼公司向卧龙水利公司承包的巴里坤山南开发区防洪坝工程提供混凝土并约定相应单价（C20：泵送240元／m3非泵送230元／m3、C25：泵送250元／m3非泵送240元／m3、C35：泵送280元／m3非泵送270元／m3）。兴达商砼公司自2016年7月5日起2016年10月1日依卧龙水利公司所需标号、方量向卧龙水利公司工地运送混凝土并与卧龙水利公司工作人员樊志形成对账单3张，樊志在每张对账单上另行备注：“方量已合（核）对完，正确”。卧龙水利公司陆续向兴达商砼公司打款合计676600元（明细如下：2016年7月6日打款200000元、2016年8月1日打款300000元、2016年8月2日打款6600元、2016年9月29日打款170000元）。现兴达商砼公司以卧龙水利公司尚有部分商砼款及出泵费、燃油费未支付为由诉至原审法院，因卧龙水利公司仅认可商砼的方量及单价，对出泵费、燃油费不予认可，双方意见分歧较大，调解未果。原审另查，兴达商砼公司主张的出泵费及燃油费的计算方式具体如下：①出泵费，单次泵送混凝土方量低于50的，加收泵车到施工现场作业的费用即出泵费1500元。②燃油费，罐车抵达工地的进场时间至卸完混凝土的离场时间在2小时内不收取燃油费，超出2小时的，每超一小时收取燃油费200元。根据兴达商砼公司提交证据及庭审核实，兴达商砼公司计算方式实际为：超出2小时的，第一个小时为不足一小时按一小时200元计算，后续费用为每半小时100元，不足半小时的按半小时计算。另泵送与非泵送的区别之一：非泵送即用罐车直接倾卸混凝土，泵送据兴达商砼公司所述系工程有些部位需要的混凝土罐车无法倾卸到位，此时需要用泵车将混凝土泵送到指定位置。

原审认为，本案兴达商砼公司与卧龙水利公司争议的焦点为出泵费及燃油费的计算，根据庭审核查，对兴达商砼公司此两项主张原审未支持。具体分析认定及理由如下：1、出泵费。无合同或其他书面材料对该费用进行明确，兴达商砼公司所示对账单中卧龙水利公司工作人员樊志除签名外另行备注：“方量已合（核）对完，正确”，卧龙水利公司认为其仅对方量双方达成一致。另卧龙水利公司对兴达商砼公司所述的国家规定或市场行规不认可，是否有相应的规定及如有规定双方是否进行变动无法核实；泵送比非泵送每平方多10元，已经另行收费；工地每天所需混凝土标号、方量卧龙水利公司都是提前一天向兴达商砼公司报计划的情形下，如兴达商砼公司所说的泵送混凝土方量低于50加收出泵费1500元的计算方式成立，在长达3月的时间内，出于经济利益的考量，正常商家在方量大于50方时（7月份每天的方量几乎均超过50方）会选择采用泵车输送全部混凝土的方式，而不是采用泵送与非泵送相结合的方式。根据兴达商砼公司出示对账单计算比较一例：如2016年7月23日，标号C20混凝土合计方量96（非泵48方），大于50方。兴达商砼公司计算方式：48m3×泵送240元／m3+48m3×非泵送230元／m3+1500元=24060元；全部采用泵送计算：96m3×泵送240元／m3方=23040元。根据上述计算可以看出，在兴达商砼公司所述出泵费计算方式成立的前提下，在长期的交易过程中正常商家是不可能采取兴达商砼公司提交的对账单中所示方式来计划自己的混凝土泵送与非泵送的结合方式，因为这有损于自己的经济利益。2、燃油费。按照常理，双方用于计算费用的票据应在关键要素上保持一致以防止争议。但根据庭审核查，双方所出示的票据在进、离场时间上大部分并不一致，卧龙水利公司所出示票据要么没有离场时间，要么进、离场时间均无，少数票据与兴达商砼公司所出示票据的进、离场时间一致，故即便双方约定燃油费按照兴达商砼公司所述方式计算，在卧龙水利公司对兴达商砼公司所示票据上时间持异议的情形下亦无法对具体费用进行核算。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，兴达商砼公司未能提供充足的证据证明其诉讼主张，故对兴达商砼公司出泵费及燃油费诉讼请求，原审未支持。最后，按照双方一致认可的商砼单价，经计算（除去出泵费及燃油费）卧龙水利公司应付商砼款合计695940元，减去已经支付的676600元，尚余19340元未付。对兴达商砼公司诉求从起诉之日即2017年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的利息计算方式，符合法律规定，原审予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告巴里坤卧龙水利建设有限公司于本判决生效后三日内偿付原告哈密兴达商砼商品混凝土有限公司商砼款19340元及利息（从2017年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率计息至实际付清之日止）；二、驳回原告哈密兴达商砼商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2336元，由原告哈密兴达商砼商品混凝土有限公司负担1836元，被告巴里坤卧龙水利建设有限公司负担500元。

本院二审期间，兴达商砼公司提交了以下证据：1、混凝土泵送施工技术规程和国标规定，证明泵送和非泵送混凝土的区别和国标规定；2、2016年8月1日兴达商砼公司发货单5份，2016年7月23日兴达商砼公司发货单8份，卧龙水利公司将输送方式“泵送”改为“非泵送”，证明存在泵送和非泵送两种方式。

经质证，卧龙水利公司对证据1不认可，认为混凝土泵送施工技术规程只是对混凝土泵送和非泵送的施工技术进行了说明，与混凝土的价格没有关系，国标规定是兴达商砼公司自行打印，不认可；对证据2真实性认可，但认为卧龙水利公司将“泵送”改为“非泵送”是为了每方节约10元钱，如果不改就要承担1500元的出泵费。

本院认为，兴达商砼公司与卧龙水利公司在二审中争议的焦点问题是：卧龙水利公司是否应当支付出泵费和燃油费。兴达商砼公司与卧龙水利公司之间存在口头混凝土买卖协议，一般情况下买卖协议应当包括商品的规格、数量、价格等内容，本案涉及的出泵费及燃油费是否应当支付，应当进行特别约定。兴达商砼公司作为原审原告，未能提供证据证明双方对出泵费及燃油费进行了特别约定。兴达商砼公司提供的对账单，卧龙水利公司工作人员仅在对账单中签署“方量已合（核）对完，正确”字样，从字面理解，卧龙水利公司仅对方量进行确认，对出泵费及燃油费并未进行确认。兴达商砼公司二审提交的关于混凝土泵送施工技术规程和国标规定，仅能证明混凝土如何泵送，需要注意哪些问题，与是否应当收取泵送费用无关。兴达商砼公司提交的发货单，也仅能证明其提供的混凝土有泵送和非泵送两种类型，泵送和非泵送的价格不一样，泵送混凝土比非泵送每平方米多10元，故即使卧龙水利公司在送货单中将泵送改为非泵送，也是为了节约每平方米10元钱。故送货单也不能证明双方对出泵费及燃油费进行了约定。

综上所述，兴达商砼公司的上诉请求不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2337元，邮寄送达费40元，均由上诉人哈密兴达商砼商品混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　　　　晓　　　　　　丽

审判员　阿仙古丽·买买提

审判员　王　　　　　　　　　　　　　刚

二〇一八年十一月七日

书记员　罗　　　　　　春　　　　　　婷