新疆陆通建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申1960号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新疆陆通建筑安装工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区莎车县古勒巴格路29号。

法定代表人：杨占录，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：牛静，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛泽华，陕西稼轩律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：塔什库尔干县丽达房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什地区塔什库尔干县红其拉甫路旅游产品商业街。

法定代表人：郑尧伶，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马静，新疆朱玉杰律师事务所律师。

再审申请人新疆陆通建筑安装工程有限公司（以下简称陆通公司）因与被申请人塔什库尔干县丽达房地产开发有限公司（以下简称丽达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终16号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

陆通公司申请再审称，一、陆通公司从未收到过丽达公司以现金支付的178.3万元工程款，二审认定丽达公司已支付该笔款项，缺乏证据证明且适用法律错误。李方俊出具的554万元的收条，是陆通公司催要逾期工程进度款、双方暂时计算阶段性应付、已付、应抵扣款项的综合性凭证，仅凭收条不足以证明陆通公司实际收到了工程款，且收条载明“此据不能作为借款票据。”陆通公司出具收条的时间与丽达公司收取商铺定金的时间相差三个半月之久，郑尧伶取款的喀什市区距离工程所在的塔什库尔干县约三百公里，郑尧伶作为女性，提前一个月长途跋涉取款，只为给施工方大笔数额的现金，不符合常理。因此，丽达公司销售商铺收取定金的收据和丽达公司负责人郑尧伶取款95万元的凭证不能证明丽达公司实际支付了178.3万元现金。丽达公司提供的554万元的收条、商铺销售定金收条、银行取款凭证只能证明丽达公司对陆通公司欠款、丽达公司具有支付欠款的能力，不能证明丽达公司已经付款。按照举证规则，丽达公司应承担对178.3万元付款举证不能的不利后果。二审以丽达公司对金额来源的证明，代替丽达公司对支付行为的证明，适用法律错误。二审以对方证据相较我方证据更加“优势”而采信丽达公司主张的事实，是在举证责任分配认定错误基础之上的对证据优势原则的认定错误。二、因钢材价格上涨造成的钢材差价款497982.3元不应该由陆通公司承担，二审违背双方建设工程施工合同关于合同价款的约定，且适用法律错误。本案是清单计价，不论丽达公司自行提供的钢材水泥价格是上涨还是下跌，合同约定的“则双方应按实际采购价进行相应调整”的金额，不是陆通公司其他清单项目对应的工程款，而是建设工程施工合同的总价款，陆通公司应当获得的其他清单项目工程款是保持不变的。中华人民共和国住房和城乡建设部2013年7月1日颁布实施的《建设工程工程量清单计价规范》第9.8.4条的明确规定：发包人供应材料和工程设备的，应由发包人按照实际变化调整，列入合同工程的工程造价内。法律规定相应调整的应当是总价，而不是克扣施工方的其他工程款。因此本案钢材差价款497982.3元不应由陆通公司承担，而应增加到合同总价里，结算支付给陆通公司。三、陆通公司增加施工部分的工程量及工程款1212577.95元应当在进行鉴定后予以确认，二审剥夺陆通公司进行鉴定的权利，程序违法，亦属于对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，即使陆通公司未能提供签证文件，二审也可以根据陆通公司提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，丽达公司的招标文件缺乏准确性和完整性，导致大量的合同外施工。因丽达公司未能向陆通公司提供施工图、盖章的工程签证单，导致陆通公司无法提供合同、图纸和盖章的签证单等材料，丽达公司应承担相应责任。只有鉴定才能证明已经给付的工程款是否覆盖了已经施工的工程量。二审以陆通公司未能提供盖章的签证文件为由，不认可实际发生的工程量，驳回了陆通公司的鉴定申请，使得陆通公司无法通过鉴定证明已支付的工程款不足以覆盖第3部分施工，剥夺了陆通公司举证的权利，程序违法且适用法律错误。综上，本案二审法院认定事实不清、适用法律错误，陆通公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.撤销二审判决第三项、第四项、第五项；2.依法改判二审判决第三项为：丽达公司在判决生效后十五日内向陆通公司一次性支付工程款5329717.56元（1836157.31+1783000+497982.3+1212577.95）或发回二审法院重新审理；3.依法改判二审判决第四项为：丽达公司在判决生效后十五日内向陆通公司一次性支付2013年10月29日至2017年9月28日期间的工程款利息1252483.63元（5329717.56×6%÷12×47个月）或发回二审法院重新审理。4.依法改判二审判决第五项为：丽达公司在判决生效后十五日内向陆通公司一次性支付自2017年9月28日至实际付款之日期间的欠款利息（按照本金5329717.56元，年利率4.3%计算）或发回二审法院重新审理。5.本案一审、二审、再审诉讼费用及财产保全费全部由丽达公司承担。

丽达公司提交意见认为，本案一审认定工程款数额正确，钢材价格上涨造成的钢材差价款应由陆通公司承担，陆通公司主张部分增加工程量价款没有证据证明，请求依法驳回陆通公司的再审申请。

本院对二审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案一审、二审判决和陆通公司再审申请的事实和理由，本案的主要争议焦点为：一、本案二审认定丽达公司以现金方式向陆通公司支付了178.3万元工程款是否正确；二、钢材差价款497982.3元是否应由陆通公司承担；三、本案二审对陆通公司主张的增加施工部分的工程量及工程款未予认定是否正确。

关于二审认定丽达公司以现金方式向陆通公司支付了178.3万元工程款是否正确的问题。本案中，陆通公司实际施工人李方俊于2011年7月31日出具收条，该收条载明：今收到塔什库尔干县丽达房地产开发有限公司“旅游商品一条街工程”首期预付款554万元整。其中甲方提供水泥1000吨、钢材585吨，已在首付款中扣除275.7万元整。李方俊在该收条记载金额处及本人签字处均按捺了指印。该收条不仅包含有收款的内容，还具有结算性质，载明的金额具体明确，李方俊对该收条的真实性不持异议，该收条应当作为本案证据使用。丽达公司还提供了收取商铺定金的收据以及提取95万元现金的相关银行凭证佐证其现金交付178.3万元的事实。根据上述事实，二审认定丽达公司以现金方式向陆通公司支付了178.3万元工程款，该认定并无不当，本院予以维持。

关于钢材差价款497982.3元是否应由陆通公司承担的问题。本案中，2011年6月17日双方所签《建设工程施工合同》附件2《发包人供应材料设备一览表》约定，钢材采购价为每吨4200元，水泥、钢材的采购款由发包方先行支付，并从承包方的工程进度款中，按承包方的实际提货款予以扣除。如发包方提供的水泥、钢材价格发生变化时，发包方与承包方应按实际采购价进行相应调整。二审据此认定钢材采购价并非固定价，丽达公司以钢材上涨价格与陆通公司结算有合同依据，钢材差价款497982.3元由陆通公司承担，该认定并无不当，本院予以维持。

关于二审对陆通公司主张的增加施工部分的工程量及工程款未予认定是否正确的问题。本案中，陆通公司与丽达公司就案涉工程价款均以合同约定工程造价予以结算，对于商品一条街附属工程双方口头约定工程造价100万元。陆通公司主张其在此之外另行施工了相关工程并据此主张相应工程价款，但其所提交工程量增加签证单以及其自行制作的《旅游广场未签证部分》《农贸市场未签证部分》，均没有丽达公司的签字或盖章。而双方在施工过程中存在增减工程量时，对此形成的工程量增加签证单以及减少确认单上均有丽达公司工程代表的签字，说明双方在施工过程中存在增减工程量的情况时，是采取的双方签字确认的形式。根据以上事实，二审认定陆通公司不能证明上述工程量不包含在双方合同约定的工程量中或口头约定的增加工程量中，对陆通公司主张的增加施工部分的工程量及工程款未予认定，并无不当，本院予以维持。

综上，陆通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回新疆陆通建筑安装工程有限公司的再审申请。

审判长　骆　电

审判员　王东敏

审判员　杨　卓

二〇二〇年六月八日

法官助理杨婷

书记员　李晓宇