某某与新疆庶人建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区莎车县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新3125民初1058号

原告：***，男，1964年2月8日出生，汉族，初中文化，住莎车县。

委托诉讼代理人：钱雨林，男，1966年2月16日出生，汉族，四川省人，初中文化，现住莎车县。代理权限：特别授权。

被告：新疆庶人建设工程有限公司，住所新疆喀什地区莎车县。

法定代表人：张兆坤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毛薛良，新疆公康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹慧敏，新疆公康律师事务所律师。

原告***与被告新疆庶人建设工程有限公司（以下简称庶人公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，在审理过程中，被告提出对涉案工程进行评估，在选定评估机构后被告又提出撤销申请。原告***及其委托诉讼代理人钱雨林，被告庶人公司的法定代表人张兆坤及其委托诉讼代理人毛薛良、邹慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、解除与被告之间委托中产生的挂靠关系；二、被告赔偿原告在委托关系产生的挂靠关系和工程挂靠过程中发生的招标代理费、民工工资、租用车辆及工具的租金、垫付的材料款及招标费用、加油费、垫付的税费和被告的借支等共计300082.98元；三、被告赔偿原告误工损失120天，每天300元，即36000元；四、被告赔偿利息20000元；五、赔偿因被告挪用工程款产生的追偿权案件的诉讼费8738.98元；六、被告赔偿增值税25354.26元。事实与理由：一、原告在2018年9月8日和2018年9月10日分别接到被告开工申请表、合同项目开工令，2018年9月25日又接到被告进场通知到莎车县国有二林场施工，原告向莎车县国有二林场出示了被告的授权委托书，莎车县国有二林场让原告准时开工。因原告自己有公司与庶人公司借付中使用了公司账号，然而委托中就产生了挂靠性质；二、原告在工程中垫付的各类款项：拉运砂石料费用35160元、机械租赁费40400元、各种机械技术工工资59430元、民工工资49375元、垫付油费2120元、垫付材料费12075元、借支93819.15元及劳务增值税7703.83元、增值税25354.26元。原告因被告挪用工程款，长期以来无法施工，给原告造成120天的误工费是36000元及利息20000元，要求赔付因被告所产生的追偿案件的诉讼费8728.98元，以上合计381666.62元；三、施工中国有二林场按照合同支付给庶人公司的工程款264498.34元，庶人公司收到这笔款后至今拖延工钱没有给原告支付，致使原告无法进行施工，原告提出给付以上费用，被告找各种借口至今未付；四、因被告未支付工程款，原告向莎车县人民法院提起诉讼，该院作出（2019）新3125民初104号判决书：驳回原告的诉讼请求；原告向喀什地区中级人民法院提起上诉，喀什地区中级人民法院（2019）新31民终439号民事判决书中认为：“本案中，庶人公司虽然出具了《授权委托书》，让***代其参与招投标及处理与之有关的一切事务，双方构成委托代理关系，但***通过庶人公司的账号支付工程承包押金、工程投标代理费、交纳相关税金、组织民工施工并为其发放工资，且庶人公司给***按工程进度拨付了11万元的工程款，双方基于委托关系产生挂靠关系，***是挂靠实际施工人，庶人公司是被挂靠人，本案双方实质性关系是工程挂靠关系，***主张行使基于委托关系而产生的追偿权没有事实依据。***应以建设工程施工合同纠纷另案起诉，追索垫付的资金。综上，一审判决查明事实清楚，基于《授权委托书》仅确认双方之间委托关系成立不符合本案事实，本院予以纠正。”根据以上中院认定的事实和法律依据和本人的实际情况，作为工程中挂靠的实际施工人，特提出上述请求。

被告庶人公司辩称，涉案工程系原告挂靠被告公司，所有的招投标均是原告自己参与被告并未参与，发包方支付的工程预付款，其均是按进度支付给原告，原告已完成的工程价款为7万元，被告已支付13万余元，已超额支付给原告，其不存在挪用的问题，故请求驳回原告的诉讼请求，其理由如下：1、原告不能起诉被告解除与二林场签订的建设工程施工合同，这需要二林场同意或是另案起诉；2、原告的第二项诉讼请求与（2019）新3125民初104号、（2019）新31民终439号案件系相同的诉求，属重复起诉；3、原告要求被告赔偿误工损失无事实和法律依据，2018年12月26日由原告、李久会、张久清、张兆坤参加的协调会中，当时几方认定的原告的工程量是7万余元，而原告自己认为其干了20余万元的活，故被告没有给原告支付原告强制要求的数额，至于原告是否施工与此无关；如果对该会议纪要中已完成的7万余元的工程量有异议可以委托相应机构进行鉴定而不是用逼迫的手段让被告妥协；4、被告未与原告约定利息，不存在支付利息的情况；5、被告未挪用原告工程款，在2018年12月26日的协商会议中所认可的7万余元的工程量的基础上，被告已经支付13万余元的工程款，原告所说的（2019）新3125民初104号、（2019）新31民终439号案件的诉讼费用应该由谁承担已经判决书确认，系原告承担。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据证明：

1、2018年8月28日授权委托书一份（复印件）、合同项目开工令、合同项目开工申请表、进场通知各一份，证明原告进场施工的过程。

经质证，被告对授权委托书认可，认为原告为了参加招投标挂靠被告公司要签订相应合同，经原告要求公司才出具的，对其他证据均不认可，认为虽然合同项目开工令、合同项目开工申请表、进场通知上均盖有庶人公司的印章，但签名不是“张兆坤”本人所签，对“张兆坤”的签名，原告承认系其所签。对该组证据的三性均予以认可。

2、原告在本案涉案工程中所产生的人工费、机械租赁费、拉沙石料款、增值税专用发票、加油票据收据及便条，农村信用合作社2018年8月9日进账10000元的回单及同年9月3日业务凭证各一份，2018年8月9日押金20000元（复印件），微信截图原告的亲属廖婷婷微信转给招标代理人宋红兵招标代理费6000元，2018年9月18日农村信用合作社现金31819.15元的缴款单一份，款项来源缴税。

经质证，被告对2018年8月9日进账单10000元、2018年9月3日11000元结算业务凭证，款项来源：招标代理费，予以认可，其他的均不认可，认为不予认可的部分均与被告无关。二林场给被告预付了26万余元，被告实际已经支付给原告13万余元。对该组证据中的银行回单、凭证、加油票据的真实性认可，但对人工费、机械租赁费、拉沙石料款、收条及便条因与本案不存在关联，对此本院不予确认。

3、承包[2018]计报001、002号工程计量报验单，证明经新疆淼盛源水利工程监理有限公司和莎车县国有二林场测算原告所干工程的进度，原告已完成235636.25元的工程量。

经质证，被告对该组证据不予认可，认为对新疆淼盛源水利工程监理有限公司和莎车县国有二林场的两个印章的真实性认可，对内容所计算出的工程款数额有争议。对证据符合证据三性，对此本院予以确认。

4、莎车茂林管业有限责任公司于2019年6月12日出具的收到涵管款9490元证明、被告于2018年10月31日给莎车上海建材隆基水泥有限公司汇款10800元的进账单、2018年10月30日新疆农村信用社网上银行交易详情单各一份，证明原材料的款是被告直接付给供应商的，并未经原告之手，但材料已从供应商处运到涉案工地。

经质证，被告认可，认为原被告之间系挂靠关系，是被告应原告要求转账给材料供应商。对该证据的真实性本院予以确认。

5、被告于2018年8月8日给宋洪兵出具的委托书、宋洪兵的岗位培训合格证书、宋洪兵身份证复印件各一份（均为复印件），莎车县国有二林场与被告于2018年9月14日签订的防渗渠工程合同补充协议一份，证明涉案的手续均是宋洪兵经手的；招投标之前是宋洪兵负责的，招投标成功后又签订的补充协议。

经质证，被告对该证据的真实性认可，但对证明的问题不认可，认为原告给宋洪兵投标的款与公司无关，原告和宋洪兵挂靠了三家公司参与围标，宋洪兵是被告派去协助原告招投标的。对补充协议上“张兆坤”三个字不是其本人所写，系原告自己所签。对该证据的真实性本院予以确认。

6、（2019）新3125民初104号、（2019）新31民终439号判决书，证明原被告之间系挂靠关系。

经质证，被告对该证据认可。对该证据的三性本院予以确认。

被告为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了以下证据证明：

1、2018年10月18日原告出具收到7万元的收据，同年同月22日莎车茂林管业有限责任公司涵管款9490元的票据，同年同月24日原告的莎车千秋公司建筑工程有限公司出具收到4万元的收据，招标代理费11000元，同年同月23日原告收到退税11119.2元。

经质证，原告对该组证据的真实性认可，认为2018年10月18日原告出具收到7万元的收据，但是与原告无关；2018年10月22日莎车茂林管业有限责任公司涵管款9490元的票据真实性认可，但是与原告无关；2018年10月24日原告出具收到4万元的收据、2018年9月3日***缴纳的招标代理费11000元认可；2018年10月23日原告收到退税11119.2元认可，对该组证据的真实性认可。

2、2018年12月26日的会议记录一份，证明因涉案工程发生纠纷在发包方的主持下***、张兆坤、新疆谱诚项目咨询管理有限公司，在该次协调会上，未形成一致意见，且均不同意评估。

经质证，原告对该证据认可。对该证据的真实性认可，但与本案无关，对此本院不予确认。

本院经审理认定事实如下：

2018年8月9日，原告***给被告庶人公司转款10000元押金及给宋洪兵转20000元工程押金，庶人公司于同年8月28日给原告***出具了一份授权委托书，委托其就莎车县国有二林场二队防渗渠工程的合同签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改施工投标文件，进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事务。2018年9月3日，原告给被告交了代理费11000元后，莎车县国有二林场二队防渗渠工程由庶人公司中标，并签订了合同，庶人公司于同年9月8日向新疆淼盛源水利工程监理有限公司申请开工，监理公司经审核同意开工日期为9月10日；被告与莎车县国有二林场于2018年9月14日签订防渗渠工程合同补充协议一份，其内容为：“开工日期为2018年9月14日，竣工日期为2018年11月16日，庶人公司中标价881661.14元，付款方式分为3次，第一次预付总工程款的30%”等相关条款。

监理公司于同年9月25日给被告签发进场通知，被告于当日收到，随后原告组织人员施工，莎车县国有二林场随后将30%的预付款264498.34元汇给被告，同年9月18日原告给被告支付31819.15元（款项来源缴税）。原告以被告的名义出具[2018]计报001、002号工程计量报验单，其价款经新疆淼盛源水利工程监理有限公司审核意见分别为：工程量属实，渠道完成227830.05元、建筑物完成7806.2元并盖有监理公司的公章及监理工程师的签名确认，莎车县国有二林场分别在上述两份单据上盖有公章并有具体负责人的签名确认。本案在审理过程中，被告提出对涉案工程价款进行评估鉴定，经本院同意后被告又申请撤回，并再次提出对工程量进行评估，由于原告不同意，且被告只评估工程量，根据工程量也不能准确计算出工程价款，故对于被告再次提出的申请本院未予准许。

另查明，原告***曾以追偿权纠纷起诉被告，已经（2019）新31民终439号判决书确实的事实：“***系莎车千秋建筑工程有限公司的法定代表人。***通过庶人公司的账号支付工程承包押金、工程投标代理费、交纳工程相关税金、组织民工施工并为其发放工资，且庶人公司给***按工程进度拨付了11万元的工程款，双方基于委托关系产生挂靠关系，***是挂靠实际施工人，庶人公司是被挂靠人，本案双方实质性关系是工程挂靠关系”。

本院认为，原告***与被告庶人公司之间是基于委托关系产生的挂靠关系，***是挂靠实际施工人，庶人公司是被挂靠人，这一事实已经生效判决确认，现原告要求解除与被告之间委托中产生的挂靠关系，由于原告无建筑资质挂靠到有资质的被告公司，违反了我国法律禁止性规定，故其本身就无效，无效合同自始没有法律约束力，因合同取得的财产应当予以返还，原告要求被告退还押金10000元，本院予以支持。莎车县国有二林场已预付涉案工程款264498.34元给被告，原告认可被告已给其支付11万元，并承认被告支付购买9490元涵管及10800元的水泥，对此本院予以确认；由于涉案工程系未完工工程，被告提出对涉案工程价款进行评估鉴定后又撤回，并再次提出对工程量进行评估，由于原告不同意，且被告只评估工程量，根据工程量也不能准确计算出工程价款，故对于被告再次提出的申请本院未予准许；对于原告所干工程价款确定的问题，原告所干的部分工程有监理公司审核的工程计量报验单两份为据，监理公司审核意见为：“工程量属实，渠道完成227830.05元、建筑物完成7806.2元”，并盖有监理公司的公章及监理工程师签名确认，发包单位在上述两份单据上盖有公章并有负责人的签名确认，由于监理公司对原告已完成的工程量及价款进行确认且有发包单位进行签名确认，故原告已完成的工程价款以此为据基本符合法律规定，对此本院予以确认。现原告要求被告支付工程款，应扣除原告已领取的及被告为原告购买材料的款，剩余款为105346.25元（235636.25元-110000元-9490元-10800元=105346.25元）。对于原告提出挂靠过程中发生的费用要求被告承担，由于部分款属于招投标及履行合同产生的费用，此部分费用系原告挂靠及工程的投入产生的，且原告本身也存在过错，对此本院不予支持；对于原告提出被告庶人公司借款的问题，现有的证据无法证实被告借过原告的款，故如有可另行主张；对于原告提出的误工费及要求赔偿因被告挪用工程款产生追偿权案诉讼费8738.98元的请求，由于原告在挂靠被告时其本身存在过错，在发生纠纷后其诉讼策略存在问题造成的损失，是其自身原因造成，故由此造成的损失理应由原告自行承担。被告提出超付工程款之说，因无证据证实，对此本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

一、被告新疆庶人建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给原告***支付工程款105346.25元（壹拾万零伍仟叁佰肆拾陆元贰角伍分）；

二、被告新疆庶人建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给原告***退还工程押金10000元（壹万元整）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、原、被告的其他诉讼请求不予支持。

案件受理费3386.09元（原告已预交），由原告***负担2362.75元，被告新疆庶人建设工程有限公司负担1023.34元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。

审　　判　　员　　　黄秀琼

二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 五 日

书　　记　　员　　　李碧凤