新疆庶人建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新31民终56号

上诉人（原审被告）：新疆庶人建设工程有限公司，住所地新疆喀什地区莎车县。

法定代表人：张兆坤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘宝纲，新疆新韵嘉兰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严泳，新疆新韵嘉兰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年2月8日出生，汉族，初中文化，住莎车县。

委托诉讼代理人：钱雨林，男，1966年2月16日出生，汉族，四川省人，初中文化，现住莎车县。

上诉人新疆庶人建设工程有限公司（以下简称庶人公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初1058号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，认为案件事实清楚，决定书面审理。本案现已审理终结。

庶人公司上诉请求：1、一审判决认定案由错误，被上诉人依据委托关系主张民工工资、租车等费用，仍是追偿问题，而并非工程款，案由应为追偿权纠纷，被上诉人重复起诉。2、一审判决应就被上诉人的诉求进行审理，被上诉人主张民工工资、租车等费用，但一审判决却判令上诉人支付工程款，属于越权裁判。3、一审判决认定事实不清，在项目未竣工并验收是否合格之前，判决支付工程款不符合法律规定，且工程计量报验单上诉人未签字，不能作为定案依据。4、一审判令上诉人返还工程押金一万元属于适用法律错误。此外，为便于查明案件事实，应追加涉案工程发包方莎车县二林场参与诉讼。综上，请求撤销原判，发回重审。

***答辩称：被上诉人作为工程挂靠实际施工人，有权向上诉人主张工程款等费用，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求依法维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、解除与被告之间委托中产生的挂靠关系；二、被告赔偿原告在委托关系产生的挂靠关系和工程挂靠过程中发生的招标代理费、民工工资、租用车辆及工具的租金、垫付的材料款及招标费用、加油费、垫付的税费和被告的借支等共计300082.98元；三、被告赔偿原告误工损失120天，每天300元，即36000元；四、被告赔偿利息20000元；五、赔偿因被告挪用工程款产生的追偿权案件的诉讼费8738.98元；六、被告赔偿增值税25354.26元。

一审法院认定事实：2018年8月9日，原告***给被告庶人公司转款10000元押金及给宋洪兵转20000元工程押金，庶人公司于同年8月28日给原告***出具了一份授权委托书，委托其就莎车县国有二林场二队防渗渠工程的合同签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改施工投标文件，进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事务。2018年9月3日，原告给被告交了代理费11000元后，莎车县国有二林场二队防渗渠工程由庶人公司中标，并签订了合同，庶人公司于同年9月8日向新疆淼盛源水利工程监理有限公司申请开工，监理公司经审核同意开工日期为9月10日；被告与莎车县国有二林场于2018年9月14日签订防渗渠工程合同补充协议一份，其内容为：“开工日期为2018年9月14日，竣工日期为2018年11月16日，庶人公司中标价881661.14元，付款方式分为3次，第一次预付总工程款的30%”等相关条款。监理公司于同年9月25日给被告签发进场通知，被告于当日收到，随后原告组织人员施工，莎车县国有二林场随后将30%的预付款264498.34元汇给被告，同年9月18日原告给被告支付31819.15元（款项来源缴税）。原告以被告的名义出具[2018]计报001、002号工程计量报验单，其价款经新疆淼盛源水利工程监理有限公司审核意见分别为：工程量属实，渠道完成227830.05元、建筑物完成7806.2元并盖有监理公司的公章及监理工程师的签名确认，莎车县国有二林场分别在上述两份单据上盖有公章并有具体负责人的签名确认。本案在审理过程中，被告提出对涉案工程价款进行评估鉴定，经本院同意后被告又申请撤回，并再次提出对工程量进行评估，由于原告不同意，且被告只评估工程量，根据工程量也不能准确计算出工程价款，故对于被告再次提出的申请本院未予准许。

另查明，原告***曾以追偿权纠纷起诉被告，已经（2019）新31民终439号判决书确实的事实：“***系莎车千秋建筑工程有限公司的法定代表人。***通过庶人公司的账号支付工程承包押金、工程投标代理费、交纳工程相关税金、组织民工施工并为其发放工资，且庶人公司给***按工程进度拨付了11万元的工程款，双方基于委托关系产生挂靠关系，***是挂靠实际施工人，庶人公司是被挂靠人，本案双方实质性关系是工程挂靠关系”。

一审法院认为，原告***与被告庶人公司之间是基于委托关系产生的挂靠关系，***是挂靠实际施工人，庶人公司是被挂靠人，这一事实已经生效判决确认，现原告要求解除与被告之间委托中产生的挂靠关系，由于原告无建筑资质挂靠到有资质的被告公司，违反了我国法律禁止性规定，故其本身就无效，无效合同自始没有法律约束力，因合同取得的财产应当予以返还，原告要求被告退还押金10000元，本院予以支持。莎车县国有二林场已预付涉案工程款264498.34元给被告，原告认可被告已给其支付11万元，并承认被告支付购买9490元涵管及10800元的水泥，对此本院予以确认；由于涉案工程系未完工工程，被告提出对涉案工程价款进行评估鉴定后又撤回，并再次提出对工程量进行评估，由于原告不同意，且被告只评估工程量，根据工程量也不能准确计算出工程价款，故对于被告再次提出的申请本院未予准许；对于原告所干工程价款确定的问题，原告所干的部分工程有监理公司审核的工程计量报验单两份为据，监理公司审核意见为：“工程量属实，渠道完成227830.05元、建筑物完成7806.2元”，并盖有监理公司的公章及监理工程师签名确认，发包单位在上述两份单据上盖有公章并有负责人的签名确认，由于监理公司对原告已完成的工程量及价款进行确认且有发包单位进行签名确认，故原告已完成的工程价款以此为据基本符合法律规定，对此本院予以确认。现原告要求被告支付工程款，应扣除原告已领取的及被告为原告购买材料的款，剩余款为105346.25元（235636.25元-110000元-9490元-10800元=105346.25元）。对于原告提出挂靠过程中发生的费用要求被告承担，由于部分款属于招投标及履行合同产生的费用，此部分费用系原告挂靠及工程的投入产生的，且原告本身也存在过错，对此本院不予支持；对于原告提出被告庶人公司借款的问题，现有的证据无法证实被告借过原告的款，故如有可另行主张；对于原告提出的误工费及要求赔偿因被告挪用工程款产生追偿权案诉讼费8738.98元的请求，由于原告在挂靠被告时其本身存在过错，在发生纠纷后其诉讼策略存在问题造成的损失，是其自身原因造成，故由此造成的损失理应由原告自行承担。被告提出超付工程款之说，因无证据证实，对此本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条规定，判决：一、被告新疆庶人建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给原告***支付工程款105346.25元；二、被告新疆庶人建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给原告***退还工程押金10000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、原、被告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费3386.09元，由原告***负担2362.75元，被告新疆庶人建设工程有限公司负担1023.34元。

本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。

本院认为，综合庶人公司的上诉请求和***的答辩意见，本案的争议焦点是：本案是否属于重复诉讼；庶人公司应否承担给付***工程款及返还工程押金一万元的责任；本案诉讼主体是否适格。

关于本案是否属于重复诉讼的问题，本院认为，依据查明的事实来看，本案中，庶人公司虽给原告***出具了授权委托书，委托其就莎车县国有二林场二队防渗渠工程的合同签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改施工投标文件，进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事务；但该工程由庶人公司中标后，交由***实际施工，庶人公司并给***支付了部分工程款，***是实际施工人；后***因施工产生垫付的相关费用于2019年以追偿权纠纷向法院提起诉讼，本院作出（2019）新31民终439号民事判决，认为***与庶人公司基于委托关系实际上产生了挂靠关系，***主张基于委托关系而产生的追偿权无事实依据，应以建设工程施工合同纠纷起诉追索垫付的资金；故双方之间实为工程挂靠关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非追偿权纠纷。综上，***与庶人公司之间实为工程挂靠关系，本次***以工程施工纠纷提起诉讼，不属于重复诉讼。

关于庶人公司应否承担给付***工程款责任以及应否向***返还工程押金一万元的问题，本院认为，***与庶人公司之间基于委托关系产生了挂靠关系，因***无建筑资质而挂靠到庶人公司，违反了我国法律禁止性规定，挂靠行为本身无效；但根据已查明的事实，案涉工程已实际由***负责施工，并完成部分工程量，工程价款经新疆淼盛源水利工程监理有限公司及业主莎车县国有二林场审核为：渠道完成227830.05元、建筑物完成7806.2元，合计235636.25元；期间，业主莎车县国有二林场已向庶人公司预付工程款264498.34元，庶人公司给***也支付了部分工程款；虽然在该工程中***的挂靠行为无效，但***已完成了部分工程量，双方就工程款的支付亦未进行约定，且业主莎车县国有二林场已向庶人公司支付了部分工程款,故庶人公司应向***支付已完工程量的工程款；本案中***起诉主张的“招标代理费、民工工资、租用车辆及工具租金、垫付材料款”等费用，均系***为施工工程而垫付的资金，且***实际已完成了部分工程量，目前双方继续履行施工义务已不可能，故一审法院判令庶人公司向***支付剩余工程款及返还押金一万元并无不当。

关于本案诉讼主体是否适格的问题，本院认为，因***无建筑资质而挂靠到庶人公司，涉案工程由庶人公司中标后，实际上由***借用庶人公司施工资质具体施工，***为实际施工人，***与庶人公司之间形成了工程挂靠法律关系；虽挂靠行为自始无效，但涉案工程实际已由***具体施工，庶人公司亦向***支付了部分工程款，后经业主莎车县国有二林场和监理方核算***已完成工程量价款为235636.25元；而根据已查明的事实，在施工期间，业主莎车县国有二林场已向庶人公司支付了工程款264498.34元，据此，庶人公司应根据***已完成工程量情况，向***支付已完工程款；此外，在本案中，***与莎车县国有二林场并未签订合同，***与莎车县国有二林场之间无法律关系，其主张由庶人公司支付工程款并无不当，本案诉讼主体适格。

综上，庶人公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2606.93元，由上诉人庶人公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　杨新兰

审　　判　　员　　　万　钧

审　　判　　员　　　廖静静

二 〇 二 一 年 一 月 十 八 日

书　　记　　员　　　贺子龙