新疆庶人建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民事判决书

（2019）新31民再39号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：新疆庶人建设工程有限公司，住所地新疆喀什地区莎车县小河尼木艾热克路40号。

法定代表人：张兆坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘宝纲，新疆新昀律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）:***，男，1966年7月10日出生，汉族，个体工商户，住新疆乌鲁木齐市，公民身份号码：×××。

再审申请人新疆庶人建设工程有限公司（以下简称庶人建设公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民终545号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。2019年7月11日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新民申681号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人庶人建设公司法定代表人张兆坤及其委托诉讼代理人刘宝纲，被申请人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

庶人建设公司申请再审称，1、请求依法撤销喀什地区中级人民法院（2018）新31民终545号民事判决。2、请求依法判决支持再审申请人一审反诉请求，驳回被申请人本诉请求。3、本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：原一、二审判决认定的基本事实存在错误，依法应予以纠正。本案二审确定争议焦点1、庶人建设公司是否欠付***工程款2735781.20元。一、二审判决认定庶人建设公司将涉案工程承包给无施工资质的***施工，其与***之间签订的工程协议系无效合同。对于无效施工合同结算和工程价款支付问题，一、二审法院均存在事实认定错误。涉案工程施工合同被认定为无效协议之后，如果工程经过验收且质量合格，可以参照合同进行结算，结算方式为“据实结算”，也就是应当根据施工方***的实际工程量进行结算和支付价款。本案中，施工工程并没有经过最终的竣工验收合格，没有施工完工，存在大量甩项和未完工程，所以***无权主张工程价款。退一步讲，即使工程已经使用，也应当根据实际完成工程量结算，本案工程量根据双方实际情况，包括：***新增工程量325849.20元，***未施工工程量423750.48元，***未施工的二楼房顶防水工程183972.19元。对这几部分工程款的认定是依据第三方评估机构的评估报告，而二审法院在认定价款时只认定***的部分，却未认定庶人建设公司主张扣减的部分，违背案件事实处理不公。争议焦点2、庶人建设公司一审主张的各项反诉请求能否成立。再审申请人认为，***作为本案实际施工人，在施工过程中没有尽到施工人员的基本义务。尤其是建筑行业通行义务和施工合同约定义务，即将施工资料交付给建设单位，并配合建设单位完成最终的竣工备案。施工资料交付和备案既是合同主要义务，也是建筑法规定的法定义务，资料包含着所有施工建材合格、检验单证，也包含着工程隐蔽施工部分重要信息。***拒不交付施工资料的行为给再审申请人造成了经济损失，一、二审法院对此问题并没有查明，也未予以公断。综上，请求法院依法查明案情主持公道。

本院再审庭审中，再审申请人庶人建设公司提出要求撤销第1项反诉请求即请求依法判令反诉被告将双方签订的《工程承包协议（合同）》中约定的尚未施工的项目施工完毕，达到质量合格并验收（附未施工部分监理清单）。对第2项反诉请求即如反诉被告不履行第1条的施工义务，请求依法判令反诉被告向反诉原告支付尚未施工部分的工程款300000元（以评估数额为准），再审申请人庶人建设公司认为是其抗辩理由，对此项请求不再作为反诉主张予以提起。对第4项反诉请求即依法判令反诉被告向反诉原告支付履约保证金（违约金）1367928元、第5项反诉请求即依法判令反诉被告承担向莎车县住房和城乡建设局交纳的城市配套费300000元均不予以主张。对第3项反诉请求即依法判令反诉被告将已经施工的存在质量问题的项目进行修复，达到质量合格标准，如反诉被告拒绝修复，判令反诉被告承担修复的经济损失300000元（以评估数额为准）继续保留。变更第6项反诉请求即依法判令反诉被告向反诉原告交付工程技术资料、工程保修书以及建设行政主管部门出具的竣工验收合格证明文件（统称竣工验收资料），要求***提交施工日志、钢筋合格证、混凝土合格证、砖与加气块合格证、门窗合格证、电缆合格证、主体工程质量监督申报意见表、地基验槽记录、竣工工程质量监督申报意见表、单位工程质量竣工验收记录、单位工程安全和功能检验、资料核查及主要功能抽查记录、移交证书、原材料检验报告等。

被申请人***辩称，1、***已将涉案工程施工完毕，且经过五方认证验收合格并交付使用，***作为实际施工人应取得相应工程款。一审法院查明，莎车县商贾大酒店目前已实际投入使用，实际使用之日为竣工之日，***于2015年11月27日向庶人建设公司交付12套钥匙，向庶人建设公司交付工程，***已履行完双方在工程承包协议中约定的合同义务。二审法院查明，该工程已于2016年3月18日经过五方认证合格，通过竣工验收，2016年5月19日，莎车县公安消防大队向庶人建设公司依法核发了该酒店竣工验收消防备案凭证。庶人建设公司所言涉案工程尚未完工，存在大量甩项和未完工程，庶人建设公司作为建设单位不可能组织进行五方验收，并将涉案工程实际投入使用。自***将涉案工程交付至起诉时，庶人建设公司从未向***主张涉案工程未完工。2、涉案消防水池工程是因庶人建设公司要求而改小。3、建力基鉴字（2017）第66号造价鉴定书，是一审法院经庶人建设公司申请委托新疆建力工程项目管理有限公司对其主张的甩项工程及面积进行的鉴定。鉴定机构明确“我机构按照申请人申请项目计算造价，但对其项目是否取消或是否包含在合同内，属于法律范畴，我机构作出专业性造价鉴定意见，不对法律问题作判定”。经一、二审法院认定，该鉴定报告作出的项目明细与合同约定的不在***承包范围内的项目大部分一致。另鉴定机构在一审法院通知其出庭接受质证拒不到庭，该鉴定意见不能作为认定案件事实根据。中证价评（估）字（2017）第12号评估报告书、建力基鉴字（2018）第18号造价鉴定书，系庶人建设公司在一审判决作出后单方委托新疆建力工程项目管理有限公司作出的关于二楼屋顶保温层、层面防水问题的鉴定意见。涉及内容均不在***承包的范围之内，以上三份鉴定意见均存在证据效力瑕疵，不能作为认定案件事实根据。4、制作和收集施工资料不是***合同约定及法定义务，***系无施工资质的实际施工人，没有制作和收集施工资料的资质和能力。综上，涉案工程已经竣工验收，庶人建设公司迟迟不履行付款义务，损害了***的合法权益，请求再审法院依法查明事实，判决驳回庶人建设公司的再审请求。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付所欠工程款3200319元及利息120785元，合计3321104元。2、承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年9月11日，原、被告签订莎车县商贾大酒店工程承包协议，双方约定被告以总包的方式（包工、包料、包机械）承包给原告。合同约定工程总价款为13679280元，后在实际施工过程中被告增加了1029387元的工程量，故最终实际工程总价款为14708667元（13679280元+1029387元），被告实际已支付工程款总额为11508348元，被告尚欠原告工程款共计3200319元。目前涉案工程已竣工并交付原告使用，并由被告现场施工代表张建军及被告公司经理姚春明签字确认。根据双方签订的协议，工程竣工后一个月内被告将向原告结算95%的工程款，现被告拖延支付工程款达8个月，故请求按照同期银行贷款利率0.6%的月息支付原告利息120785元［（3200319元-13679280元×5%）×0.6%×8个月］，以上合计3321104元（3200319元+120785元）。故请求判令被告支付所欠工程款3200319元及利息120785元，合计3321104元。

庶人建设公司反诉及辨称：1、请求依法判令反诉被告将双方签订的《工程承包协议（合同）》中约定的尚未施工的项目施工完毕，达到质量合格并验收（附未施工部分监理清单）；2、如反诉被告不履行第1条的施工义务，请求依法判令反诉被告向反诉原告支付尚未施工部分的工程款300000元（以评估数额为准）；3、依法判令反诉被告将已经施工的存在质量问题的项目进行修复，达到质量合格标准；如反诉被告拒绝修复，判令反诉被告承担修复的经济损失300000元（以评估数额为准）；4、依法判令反诉被告向反诉原告支付履约保证金（违约金）1367928元；5、依法判令反诉被告承担向莎车县住房和城乡建设局交纳的城市配套费300000元；6、依法判令反诉被告向反诉原告交付工程技术资料、工程保修书以及建设行政主管部门出具的竣工验收合格证明文件（统称竣工验收资料）；7、依法判令由反诉被告承担诉讼、评估等费用。事实与理由：2013年9月11日，原、被告在平等自愿、协商一致的基础上，签订《工程承包协议（合同）》一份（以下简称合同），合同主要约定：1、甲方莎车县商贾大酒店以总包（包工、包材料、机械）的方式承包给乙方（即被告）施工，建筑面积为12666平方米，承包单价为1080元／平米（固定价），总价款为13679280元；2、施工的具体项目为合同第二条第2条约定的范围；3、第二条第3条约定：劳保统筹费、国家税费、公司管理费由甲方负责；4、合同第五条第1款约定了结算方式；5、合同第五条第2款约定了如乙方原因未履约完成莎车县商贾大酒店工程，甲方扣除总造价10%的保证金；6、合同第六条约定：主体工程从2014年3月15日起每15天完成一层，同时约定：除主体之外的工程按照“莎车县商贾大酒店横道图”执行，即：从2013年9月10日开始到2013年11月19日结束，共71天；根据约定：原告（反诉被告）总的施工工期应当从2013年9月10日开始到2014年8月15日为止；而反诉被告至今未全部施工完毕，已经逾期约790天；即使按照反诉被告的诉状中的陈述于2015年11月27日交付；也实际逾期为465天。合同签订后，反诉原告按照约定向反诉被告累计付款11742985元，付款比例为11742985元÷13679280元=85.85%；而反诉被告至今未按照合同约定的施工范围和图纸全部施工完毕，仍然有部分工程尚未施工（甩项），或者未达到质量合格的标准,施工的部分项目已经出现严重质量问题；在起诉前双方也末协商一致，那么双方均应当继续履行本合同，反诉被告应当将末施工完毕的项目施工完毕并达到质量合格的验收标准，同时还应当对已经施工的项目出现的质量问题进行修复。另，反诉原告还向莎车县住房和城乡建设局交纳了300000元的城市配套费，而根据合同第二条第3条的约定，城市配套费应当由反诉被告交纳，反诉原告属于代交；双方之间发生的纠纷经多次协商，均未果；反诉被告的行为违反了合同的约定，工期迟延、未施工完毕、施工部分存在质量问题属于违约行为，给反诉原告的项目和经营造成了严重的困难，为保护自身合法权益，特依据相关法律规定，原、被告双方于2013年9月11日签订工程承包协议（合同）应认定为无效。至今反诉被告施工的项目未尽到全部施工义务，且在施工或履行合同工程中存在违约行为，反诉被告在本诉中的主张无事实及法律依据应当不予支持。

一审法院认定事实：2013年9月11日，原告***与被告庶人建设公司签订工程承包协议（合同）一份，协议约定被告庶人建设公司将莎车县商贾大酒店工程以总包（包工、包材料、机械）的方式承包给原告***个人，合同约定工程总额为13679280元。合同第二条对承包性质、范围进行了约定：1、承包性质：总承包(包人工费、机械费、材料费)；2、乙方协议（合同）价款承包范围：按甲乙双方协商的莎车县商贾大酒店施工图中所有工程量都属于乙方所承包的范围，经甲乙双方协商，施工图中的消防设备、电梯、内部门、卫生洁具、瓷、地板砖、内墙砌体、装修、商业区水电支管支线、都不在乙方承包范围之内；住宅区按图纸施工，室内毛墙毛地、无内门及卫生洁具，其余均按图纸施工；3、承包单价：乙方承包范围的单价1080元㎡，一次性包死，不因市场材料人工变化而调整，（按建筑面积计算）；4、计算方式：按图纸建筑面积计算，地下室通道按实际计算面积计算；5、甲、乙双方责任义务：甲方负责工程的水通、路通、电通均接入施工现场，乙方所需配电箱、电缆线、开关、闸刀、水管子、照明设施等均由乙方自行负责，该工程的场地平整工作与相邻建筑的保护、协商配合工作由甲方负责；甲方负责监督该工程的质量、进度及安全，发现问题及时告知乙方纠正，以避免损失；甲方按协议及时给乙方支付工程款；该工程的意外保险、伤害保险由乙方自行缴纳；6、结算方式：主体封顶后经主体检测认证后结算价款13679280×10%=1367928元,竣工后乙方办理结算，经甲方审计完毕后支付审定价的95%,该工程履约保证金按工程总价款10%计算，金额1367928元,乙方首先发农民工工资，确保农民工工资按时发放；7、工期按“莎车县商贾大酒店横道图”执行；8、其它：双方未尽事宜另行协商解决，做补充协议，工程竣工后甲方给乙方及时办理结算（一个月内）。另查明，张建军系庶人建设公司委派到现场的管理人员，姚春明系庶人建设公司副经理。

一审法院判决：原告***与被告庶人建设公司于2013年9月11日签订的工程承包协议（合同）系双方真实意思表示，通过原告举证的证据3可知，涉案工程莎车县商贾大酒店目前已实际投入使用，故实际使用之日为竣工之日。原告举证的证据4，即2015年11月27日张建军、姚春明出具的收条，可证明被告庶人建设公司收到原告交付的12套钥匙，工程已向被告庶人建设公司交付。原告***的举证可证明其已履行完双方在工程承包协议中约定的合同义务。

就双方签订的工程承包协议（合同）之外增加的工程量（即原告举证的证据2中的附件1-8），因被告庶人建设公司对原告举证的证据2中的附件1的真实性予以认可，故本院依法确认被告庶人建设公司就附件1中工程量应向原告***支付的工程款为300000元。另，因庶人建设公司对原告举证的证据2中的附件2-8存有异议，经原告***申请，在被告的监督下，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司对涉案工程作出了的中证价评（估）字（2017）第12号评估报告书，本院依法对评估报告书作出的意见予以采信，即对附件2-8指向的合同外增加工程评估值为325849.20元予以确认。故双方签订的合同之外增加的工程量总额为625849.20元（300000元+325849.20元）。

原告***与被告庶人建设公司结算，对2013年9月11日签订的工程承包协议（合同）总金额为13679280元，被告公司已向原告支付的工程款总额为11742985元，该笔款项中有173637元系被告向案外人张小龙直接支付，***对该笔款项不予认可。未向***支付工程款1936295元，双方均确认，故庶人建设公司最终应向***支付工程款总额为2735781.20元（1936295元+325849.20元+300000元＋173637元）。因此，庶人建设公司尚欠***工程款2735781.20元至今未付，其有权向庶人建设公司主张上述款项。因双方在工程承包协议中对逾期支付工程款的利息未作约定，且***未提供相关证据予以证明，故对其要求庶人建设公司给付逾期支付工程款利息120785元的诉求，本院不予支持。

被告庶人建设公司提出反诉，因建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，且庶人建设公司的举证可证明涉案工程因质量问题需要而产生的修复造价为76367.09元，故该笔款项当由原告***予以支付。庶人建设公司的举证无法支持其他反诉请求，故对庶人建设公司的其他诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）庶人建设公司于本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）***支付工程款2735781.20元；二、原告（反诉被告）***向被告（反诉原告）庶人建设公司承担涉案工程因质量问题需要而产生的修复费用为76367.09元；三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）庶人建设公司的其他反诉请求。（判决一、二项相抵后被告庶人建设公司向原告***支付工程款2659414.11元（2735781.20元-76367.09元，此款于本判决生效后三十日内给付）。本案本诉案件受理费33368.83元（原告已缴纳），由被告庶人建设公司承担27487.79元，原告***承担5881.04元。反诉案件受理费减半收取为12471.71元（被告已缴纳），由原告***承担419.96元，被告庶人建设公司承担12051.75元。

上诉人庶人建设公司不服一审判决，上诉请求：1、被上诉人***未按照图纸施工，存在甩项，涉案工程不可能交工验收。上诉人一审申请评估公司鉴定，结论为被上诉人未施工的项目为475000.80元，实际完成的施工面积小于合同约定的面积费用为153587.88元，该两部分应在工程款中予以扣除；2、一审法院判令上诉人承担被上诉人擅自变更增加的工程款325849.20元不符和合同约定和法律规定，该费用评估公司在评估时将劳保统筹费、营业税及附加税、管理费计算在内，这些费用上诉人已缴纳，一审法院判令由上诉人承担属重复计算；3、上诉人支付给案外人张小龙的塑钢款173637元是经被上诉人同意的，一审对此未予认定错误；4、被上诉人未按合同约定和图纸施工，已施工部分存在严重质量问题，不交付各项施工资料，工程至今未验收合格，其已构成违约，应承担违约金。一审仅支持上诉人主张的维修费，对其他反诉请求予以驳回，违反了法律规定和案件事实。因此，请求二审法院撤销一审判决第一项、第四项，依法改判上诉人不承担支付工程款的责任并支持上诉人一审的反诉请求。

二审期间，上诉人庶人建设公司提供了以下证据：1、莎车县住建局出具的证明一份，证实涉案工程项目至今未办理竣工验收相关手续；2、清单一份、收条二份，证实上诉人经被上诉人同意向案外人张小龙支付塑钢款160000元，该款项应视为支付工程款；3、新疆建力工程项目管理有限公司出具的报告书一份，证实被上诉人未施工工程二层屋顶保温层、屋面防水部分的价款为183972.19元，该费用应从工程总价款中扣除。经质证，被上诉人***对证据1的真实性认可，但其认为工程验收不是住建局决定，工程经五方验证已经通过验收；对于证据2不予认可，其认为后期进行核实后再予以确认；对于证据3被上诉人***表示没有收到该报告书，该评估内容属于工程外项目，对该证据不予认可。

二审期间，***认可庶人建设公司向案外人张小龙支付工程款173637元，同意该笔款项从工程欠款中扣除；此外，***对于庶人建设公司就涉案工程所作的房产面积测量结果报告中记载的12583平方米与双方签订的工程承包协议中约定的12666平方米中的差额83平方米，其也同意按照每平方米1080元计算，从工程欠款中扣除89640元。

另查明：莎车县商贾大酒店工程已于2016年3月18日经过五方认证合格，通过竣工验收。2016年5月19日，莎车县公安消防大队向庶人建设公司依法核发了该酒店的竣工验收消防备案凭证。

二审法院对于一审法院查明的其他事实予以确认。

二审法院认为：本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人庶人建设公司是否欠付被上诉人***工程款2735781.20元；2、上诉人庶人建设公司一审主张的各项反诉请求能否成立。

本案中，庶人建设公司将其开发的莎车县商贾大酒店工程承包给无施工资质的***施工，其与***签订的工程承包协议系无效合同。虽然合同无效，但***已将工程施工完毕，且经过五方认证验收合格并交付使用，***作为实际施工人，可以取得其应得的工程款。双方当事人在一审期间经对账，庶人建设公司未向***支付的工程款数额为1936295元。就双方签订的工程承包协议之外增加的工程量，庶人建设公司对***举证的清单附件一中记载的数额300000元认可，故此部分应计入工程款。对于***举证的清单附件二-八，一审法院组织评估公司进行工程造价鉴定，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司作出（2017）第12号评估报告，认定此部分增加工程的价款为325849.20元。虽庶人建设公司对此不予认可，但其并未举证证实该部分工程被取消或由他人施工完毕，故双方签订的合同之外增加的工程量总额为625849.20元（300000元+325849.20元）。因二审期间***认可扣除庶人建设公司向案外人支付的173637元及面积差额部分的89640元，故庶人建设公司最终应向***支付工程款总额为2472504.20元（1936295元+625849.20元-89640元）。

关于庶人建设公司一审主张的反诉请求，本院认证如下：一、质量修复费问题，一审法院已委托新疆建力工程项目管理有限公司作出（2017）第23号鉴定报告，金额为76367.09元，且在判决中也予以扣减，双方对此均无异议，本院予以确认；二、甩项工程的问题，一审法院经庶人建设公司申请委托新疆建力工程项目管理有限公司进行评估，该公司作出（2017）第66号报告认定***未按照合同施工部分的工程项目款项为475000.80元（经过二次调整），***认为该部分工程不在其承包范围之内，评估公司回复称“我机构按照申请人申请项目计算造价，但对其项目是否取消或是否包含在合同内，属于法律范畴，我机构仅作出专业性造价意见，不对法律问题作判定”。双方签订的合同第二条第二项约定“经甲乙双方协商，施工图中的消防设备、电梯、内部门、卫生洁具、瓷、地板砖、内墙砌体、装修、商业区水电支管支线、都不在乙方承包范围之内；住宅区按图纸施工，室内毛墙毛地、无内门及卫生洁具，其余均按图纸施工”，而评估报告作出的项目明细与该合同约定的不在***承包范围内的项目大部分一致。且涉案工程已经过五方认证验收，庶人建设公司如认为***未按照合同内容施工，应在验收时就此提出，其在本案诉讼产生后提出该理由不符合常理。此外，该评估公司在一审法院通知其出庭接受质证后拒不到庭，故原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，不予认定该报告并无不当；三、关于面积问题，庶人建设公司仍是依据上述第66号评估报告，因该报告原审法院并未认定其效力，故庶人建设公司主张的扣除减少面积部分的价款，本院不予采信。但鉴于***同意减少83平方米的工程价款，系其对自身诉讼权利的处分，本院对此不持异议；四、二层楼屋顶保温层、屋面防水问题，庶人建设公司二审提交了一份新疆建力工程项目管理有限公司作出的（2018）第18号造价鉴定意见书，认为应从***的工程款中扣除183972.19元，因该报告系庶人建设公司在一审判决作出后单方委托作出，***对此不予认可，故对该报告书本院不予采信；五、对于工程资料，庶人建设公司并未主张是何种资料，其诉讼请求不明确，且庶人建设公司亦未提供如没有相关工程资料会对其造成损失的证据。故庶人建设公司关于此部分的上诉请求，本院无法认同。

二审法院判决：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，鉴于二审期间***认可部分庶人建设公司支付的有关费用，致使本案事实发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持莎车县人民法院（2016）新3125民初2677号民事判决第二、三、四项；二、变更莎车县人民法院（2016）新3125民初2677号民事判决第一项为被告庶人建设公司向原告***支付工程款2472504.20元；上述第二项与原审判决第二项相抵后，庶人建设公司向***支付工程款2396137.11元（2472504.20元-76367.09元，此款于本判决生效后三十日内给付。一审本诉案件受理费33369元（***已缴纳），由***负担8676元，庶人建设公司负担24693元；反诉案件受理费12471.71元（庶人建设公司已缴纳），由***负担419.96元，庶人建设公司负担12051.75元。二审案件受理费28686.25元（庶人建设公司已预交），由庶人建设公司负担25243.90元，***负担3442.35元。

本院再审过程中，再审申请人庶人建设公司向本院提交新证据如下，1、2019年6月3日，新疆融联通达工程项目管理有限公司出具的工程造价地下室消防水池意见书，用于证明被申请人***在原设计基础上擅自将涉案工程地下室消防水池缩小314.5212立方米，减少施工造价124064.17元。经质证，被申请人***不予认可，认为消防水池是按照庶人建设公司法定代表人张兆坤口头要求改小的，在建设、施工、监理、设计等单位监督下施工完成，庶人建设公司验收签字认可，并经过五方验收签章，通过消防验收备案。消防水池没有设计变更，其提供不了关于设计变更的证据。本院对该证据的真实性予以认定。

2、莎车县法院结算票据四张，时间分别是2019年3月26日、2019年4月25日、2019年5月20日、2019年6月25日，用于证明本案二审判决生效后，通过法院执行再审申请人庶人建设公司又向被申请人***支付工程款400000元。经质证，被申请人***认可二审判决生效后法院执行到款400000元。本院对该证据的真实性予以认定。

本院再审认为，本案争议焦点为，1、再审申请人庶人建设公司是否应支付被申请人***工程款2472504.20元。2、再审申请人庶人建设公司要求被申请人***承担修复费300000元，有何事实及法律依据。3、再审申请人庶人建设公司要求被申请人***向其提交施工日志、钢筋合格证、混凝土合格证、砖与加气块合格证、门窗合格证、电缆合格证、主体工程质量监督申报意见表、地基验槽记录、竣工工程质量监督申报意见表、单位工程质量竣工验收记录、单位工程安全和功能检验、资料核查及主要功能抽查记录、移交证书、原材料检验报告等相关施工资料有何事实及法律依据。

关于再审申请人庶人建设公司是否应支付被申请人***工程款2472504.20元的问题。

2013年9月11日，庶人建设公司与***签订《工程承包协议（合同）》，合同已实际履行。2015年11月27日，涉案工程交付给庶人建设公司，2016年3月18日，工程经过五方认证合格，通过竣工验收。2016年5月19日，莎车县公安消防大队向庶人建设公司依法核发了莎车县商贾大酒店竣工验收消防备案凭证。根据《中华人民法共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，因***系自然人，无相应施工资质，故庶人建设公司与***签订的《工程承包协议（合同）》违反法律禁止性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然庶人建设公司与***签订的合同无效，但作为实际施工人的***已将工程施工完毕，且经过五方认证验收合格并交付使用，***主张要求庶人建设公司支付其工程价款符合法律规定。

本案一审期间，经庶人建设公司与***进行结算对账，根据双方签订《工程承包协议（合同）》约定的工程价款为13679280元，诉讼前庶人建设公司已向***支付工程款11742985元（包括庶人建设公司向案外人张小龙支付工程款173637元）。二审判决发生法律效力后，通过一审莎车县人民法院强制执行，庶人建设公司又向***支付工程款400000元，据此庶人建设公司尚欠***工程款1536295元未支付，双方对此均无异议，本院再审予以确认。因双方签订《工程承包协议（合同）》之外还存在增加的工程量，***举证清单附件一中记载的数额300000元，庶人建设公司予以认可，此部分应计入工程款。对于***举证的清单附件二-八，经一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司对莎车县商贾大酒店工程项目合同外增加部分造价进行咨询评估。2017年3月13日，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司作出中证价评（估）字（2017）第12号评估报告，认定此部分增加工程的价款为325849.20元。虽庶人建设公司对此不予认可，但其并未举证证实该部分工程被取消或由他人施工完毕，故可以认定本案合同外增加的工程量总额为625849.20元（300000元+325849.20元=625849.20元），本院再审予以确认。综上，合同内庶人建设公司应支付***工程款的数额为1536295元（13679280元-11742985元-400000元=1536295元），合同外庶人建设公司应支付***工程款的数额为625849.20元（300000元+325849.20元=625849.20），总计数额为2162144.20元（1536295元+625849.20元=2162144.20元）。

对于庶人建设公司提出，***在原设计基础上擅自将涉案工程地下室消防水池缩小314.5212立方米，减少施工造价124064.17元，认为此款应从支付***的工程款中予以扣除的问题。经查，二审判决发生法律效力后，经庶人建设公司委托新疆融联通达工程项目管理有限公司对地下室消防水池进行鉴定。2019年6月3日，新疆融联通达工程项目管理有限公司出具工程造价地下室消防水池意见书，结论为：依据庶人建设公司提供的施工图及施工合同针对消防水池未按设计要求少施工部分进行的结算，价值是124064.17元。再审期间，本院于2019年12月24日，组织鉴定机构新疆融联通达工程项目管理有限公司、庶人建设公司、***对该鉴定意见书进行质证。经质证，庶人建设公司认可无异议。***不予认可，认为消防水池是按照庶人建设公司法定代表人张兆坤口头要求改小的，在建设、施工、监理、设计等单位监督下施工完成，庶人建设公司验收签字认可，并经过五方验收签章，通过消防验收备案。消防水池没有设计变更，其提供不了关于设计变更的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案***应按照设计要求对消防水池工程进行施工，现庶人建设公司已提供证据证明***施工的消防水池未按设计要求少施工部分价值是124064.17元，而***无法提供消防水池存在设计变更的相关证据，对此应承担举证不能的法律后果。本院再审认为，庶人建设公司提出，要求将涉案工程地下室消防水池减少施工造价的124064.17元，应从支付***的工程款中予以扣除的理由成立，本院予以支持。

对于庶人建设公司提出二层楼屋顶保温层、屋面防水的工程款183972.19元，应从支付***的工程款中予以扣除的问题。经查，一审判决作出后，2018年8月20日，庶人建设公司委托新疆建力工程项目管理有限公司对***未按照合同完成莎车县商贾大酒店二层楼屋顶保温层、屋面防水未做进行鉴定。2018年10月23日，新疆建力工程项目管理有限公司作出建力基鉴字（2018）第18号工程造价鉴定意见书，结论为：总价183972.19元。再审期间，本院于2019年12月23日，组织鉴定机构新疆建力工程项目管理有限公司、庶人建设公司、***对该鉴定意见书进行质证。经质证，庶人建设公司认可无异议。***不予认可，认为莎车商贾大酒店工程在施工时，庶人建设公司法定代表人张兆坤口头安排其在工程交工后，要在二层屋面上另外搭建房子，故庶人建设公司要求二层屋面防水、保温不用施工。本人是按照庶人建设公司的要求即变更进行施工，所以二层屋面防水、保温都没有做。该工程是在监理单位监督下完成施工，且经过五方单位验收合格并签章。另合同第三条第一款已明确，本人承包的施工范围内的工作内容为一次性包死价，对于本人承包范围内工程量减少的部分是庶人建设公司责任，故不应该扣除此部分工程款。本院再审认为，该鉴定意见书虽系庶人建设公司自行委托鉴定，但涉案二层楼屋顶保温层、屋面防水工程包含在图纸范围内，***未施工完成，对此款应予以扣除。故庶人建设公司提出，要求将涉案二层楼屋顶保温层、屋面防水工程的183972.19元，应从支付***的工程款中予以扣除的理由成立，本院予以支持。

对于庶人建设公司提出，***未按照合同施工部分的工程量价款为423750.48元，认为此款应从支付***的工程款中予以扣除的问题。经查，庶人建设公司与***在《工程承包协议（合同）》合同第二条第二项约定：“经甲乙双方协商，施工图中的消防设备、电梯、内部门、卫生洁具、瓷、地板砖、内墙砌体、装修、商业区水电支管支线、都不在乙方承包范围之内；住宅区按图纸施工，室内毛墙毛地、无内门及卫生洁具，其余均按图纸施工”。一审诉讼中，经庶人建设公司申请，一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对***未按照合同施工部分的工程项目及其价款进行鉴定。2017年12月6日，新疆建力工程项目管理有限公司作出建力基鉴字（2017）第66号工程造价鉴定意见书，认定***未按照合同施工部分的工程项目款项为423750.48元。2018年1月3日，新疆建力工程项目管理有限公司经过二次调整，调整后的工程造价鉴定数额为总价475000.80元。2018年4月13日，一审法院书面通知新疆建力工程项目管理有限公司派鉴定人员于2018年5月7日10时30分到莎车县人民法院4号法庭出庭对鉴定意见进行质证。2018年4月27日，新疆建力工程项目管理有限公司以“我机构在3月底就已经确定5月4日-5月17日在湖南长沙培训学习，故无法出庭。我机构的意见是以书面形式交与我机构，我机构以书面形式进行答复”为由未出庭接受质证。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，对该鉴定意见书不予认定。本院二审以“评估报告作出的项目明细与该合同约定的不在***承包范围内的项目大部分一致。且涉案工程已经过五方认证验收，庶人建设公司如认为***未按照合同内容施工，应在验收时就此提出，其在本案诉讼产生后提出该理由不符合常理”，故对该鉴定意见书也不予认定。再审期间，本院于2019年11月4日，组织鉴定机构新疆建力工程项目管理有限公司、庶人建设公司、***对该鉴定意见书中所列的（1-11）项工程是否属于《工程承包协议（合同）》合同第二条第二项所列除外情形进行核实。经核查，鉴定机构新疆建力工程项目管理有限公司认为，第1项地下室主线桥架未架设74834.80元；第2项地下室窗户玻璃部分没有安装939.98元；第4项地下室至十层电梯宾馆部分四周外墙没做14364.57元；第5项宾馆电梯间地坪没有施工2706.58元；第7项外墙正立面玻璃雨棚未安装36095.73元；第8项正立面三楼到十层玻璃幕布墙没有安装135825.89元；第11项实际完成施工建筑面积小于合同约定施工建筑面积应减少工程费用153587.88元，以上7项共计418355.43元均是***应按照合同施工部分工程，但是***未进行施工，故以上款项应当从工程款中予以扣除。第3项地下室隔墙门没有安装20126.93元；第10项地下室主控室隔墙未施工33190.44元，以上2项共计53317.37元不在***合同承包范围之内，不应由***进行施工，所以不应从工程款中予以扣除。第6项部分暖气主管脱落，闸阀冻裂没有整改，给水接头脱落断裂不符合要求属于质量问题，修复费用在质量鉴定报告中；第9项下地下室处的车道未施工，以上2项不应扣减工程费用。经质证，庶人建设公司对第1、2、4、5、6、7、8、9、11项工程鉴定结论认可无异议，对第3、10项工程鉴定结论不予认可，认为应该属于***施工范围，应予以扣除。***对第3、6、9、10项工程鉴定结论认可无异议，对第1、2、4、5、7、8、11项工程鉴定结论不予认可，认为不属于其承包施工范围，不应予以扣除。因新疆建力工程项目管理有限公司对调整后工程造价鉴定意见总价计算有误，2019年12月2日，新疆建力工程项目管理有限公司向本院再次出具更正工程造价鉴定意见书，更正后的工程造价鉴定数额为总价471672.80元，2019年12月23日，本院向庶人建设公司、***送达。本院再审认为，新疆建力工程项目管理有限公司于2019年12月2日出具的建力基鉴字（2017）第66号工程造价鉴定意见书，此鉴定意见是由法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对***未按照合同施工部分的工程项目及其造价作出的鉴定结论，可以认定***未按照合同施工部分的工程款为418355.43元，此款应从庶人建设公司支付***的工程款中予以扣除。一、二审判决对此未予以认定处理错误，本院再审予以纠正。

根据新疆建力工程项目管理有限公司建力基鉴字（2017）第66号工程造价鉴定意见书，本院再审对***实际完成施工建筑面积小于合同约定施工建筑面积142.211平方米，应减少工程费用153587.88元（142.211平方米×1080元/㎡=153587.88元）已予以扣减。故本院二审判决，以***对于庶人建设公司就涉案工程所作的房产面积测量结果报告中记载的12583平方米与双方签订的工程承包协议中约定的12666平方米中差额83平方米，按照每平方米1080元计算，从工程欠款中扣除89640元的认定事实不清，证据不足，处理错误，本院再审予以纠正。

综上，本案应扣除涉案工程地下室消防水池减少施工造价的124064.17元、二层楼屋顶保温层、屋面防水工程未施工的183972.19元、***未按照合同施工部分的工程款418355.43元，共计工程款726391.79元。

扣除以上款项后，本案庶人建设工程实际应向***支付工程款1435752.41元（2162144.20元-726391.79元=1435752.41元）。二审判决认定庶人建设公司向***工程款2472504.20元认定事实不清，证据不足，处理错误，本院再审予以纠正。

关于再审申请人庶人建设公司要求被申请人***承担修复费300000元有何事实及法律依据的问题。

一审诉讼中，经庶人建设公司申请，一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对***已施工项目质量问题所产生的修复费用进行评估。2017年11月6日，新疆建力工程项目管理有限公司作出建力（2017）质检字第023号鉴定报告书，修复意见造价为76367.09元。一审判决认定***向庶人建设公司承担因涉案工程质量问题需要而产生的修复费用76367.09元处理正确，本院再审予以确认。再审申请人庶人建设公司要求被申请人***承担修复费300000元的理由不能成立，本院不予支持。

关于再审申请人庶人建设公司要求被申请人***向其提交施工日志、钢筋合格证、混凝土合格证、砖与加气块合格证、门窗合格证、电缆合格证、主体工程质量监督申报意见表、地基验槽记录、竣工工程质量监督申报意见表、单位工程质量竣工验收记录、单位工程安全和功能检验、资料核查及主要功能抽查记录、移交证书、原材料检验报告等相关施工资料有何事实及法律依据的问题。经查，涉案工程莎车县商贾大酒店系由庶人建设公司开发建设，作为建设方的庶人建设公司与无施工资质的***签订了《工程承包协议（合同）》，由***承包人工费、机械费、材料费等。在本案中，庶人建设公司既是工程的建设方也是发包方，***是实际施工人，施工资料是建筑施工单位在施工过程中形成的资料，应由建筑施工单位负责施工资料的管理，庶人建设公司在工程建设中有义务收集施工资料，涉案工程竣工前庶人建设公司就应将施工资料准备齐全。2015年11月27日，***已向庶人建设公司交付涉案工程，庶人建设公司接收了该工程，视作庶人建设公司对该工程认可。但庶人建设公司在***起诉要求其给付工程款的情况下，却反诉要求***个人提供以上施工资料不符合常理，一、二审判决对再审申请人庶人建设公司的此项请求未予以支持，处理正确。故再审申请人庶人建设公司要求被申请人***提交以上相关施工资料的理由不充分，本院难以支持。

综上，再审申请人庶人建设公司的再审申请理由部分成立，本院予以支持。一、二审判决认定事实不清，证据不足，处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区喀什地区莎车县人民法院（2016）新3125民初2677号民事判决第二项、第三项、第四项即原告（反诉被告）***向被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司承担涉案工程因质量问题需要而产生的修复费用为76367.09元；驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司的其他反诉请求；

二、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民终545号民事判决和新疆维吾尔自治区喀什地区莎车县人民法院（2016）新3125民初2677号民事判决第一项即被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）***支付工程款2735781.20元；

三、再审申请人新疆庶人建设工程有限公司与被申请人***于2013年9月11日签订的《工程承包协议（合同）》无效；

四、再审申请人新疆庶人建设工程有限公司向被申请人***支付工程款1435752.41元；

上述第四项与原一审判决第二项相抵后，再审申请人新疆庶人建设工程有限公司向被申请人***支付工程款1359385.32元（1435752.41元-76367.09元=1359385.32元），此款应于本判决生效之日起三十日内给付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉、二审案件受理费62055.25元（庶人建设公司已预交28686.25元、***已预交33369元），由再审申请人新疆庶人建设工程有限公司负担34301.27元，由被申请人***负担27753.98元。一审反诉案件受理费12471.71元（庶人建设公司已预交），由再审申请人新疆庶人建设工程有限公司负担12051.75元，由被申请人***负担419.96元。

本判决为终审判决。

审判长 张　荣　琴

审判员 胥　　　英

审判员 古丽巴哈尔

二○一九年十二月二十六日

书记员 维　尼　拉