某某与新疆庶人建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区莎车县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）新3125民初2677号

原告（反诉被告）:***，男，汉族，1966年7月10日出生，原籍四川省，初中文化，个体，现住巴楚县。

委托诉讼代理人：杨坤，新疆鼎玉铉律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告（反诉原告）:新疆庶人建设工程有限公司（以下简称庶人公司），住所地：新疆喀什地区莎车县小河尼木艾热克路40号，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：张兆坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑新宇，新疆曼泽律师事务所律师，代理权限：一般代理。

原告（反诉被告）***诉被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月1日立案受理后，被告（反诉原告）对管辖权提出异议，莎车县人民法院作出（2016）新3125民初2677号民事裁定书后,被告（反诉原告）依法上诉，喀什地区中级人民法院以（2016）新31民辖终62号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定。本案于2017年1月12日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨坤、被告新疆庶人建设工程有限公司委托诉讼代理人郑新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）***诉称：2013年9月11日原、被告签订莎车县商贾大酒店工程承包协议，双方约定被告以总包的方式（包工、包料、包机械）承包给原告。合同约定工程总价款为13679280元，后在实际施工过程中被告增加了1029387元的工程量，故最终实际工程总价款为14708667元（13679280元+1029387元），被告实际已支付工程款总额为11508348元，被告尚欠原告工程款共计3200319元。目前涉案工程已竣工并交付原告使用，并由被告现场施工代表张建军及被告公司经理姚春明签字确认。根据双方签订的协议，工程竣工后一个月内被告将向原告结算95%的工程款，现被告拖延支付工程款达8个月，故请求按照同期银行贷款利率0.6%的月息支付原告利息120785元［（3200319元-13679280元×5%）×0.6%×8个月］，以上合计3321104元（3200319元+120785元）。故请求判令被告给付所欠工程款3200319元及利息120785元，合计3321104元；承担本案一切诉讼费用。

被告（反诉原告）庶人公司诉称及辩称：2013年9月11日，原、被告在平等自愿、协商一致的基础上，签订《工程承包协议（合同）》一份（以下简称合同），合同主要约定：1、甲方莎车县商贾大酒店以总包（包工、包材料、机械）的方式承包给乙方（即被告）施工，建筑面积为12666平方米，承包单价为1080元／平米（固定价），总价款为13679280元；2、施工的具体项目为合同第二条第2条约定的范围；3、第二条第3条约定：劳保统筹费、国家税费、公司管理费由甲方负责；4、合同第五条第1款约定了结算方式；5、合同第五条第2款约定了如乙方原因未履约完成莎车县商贾大酒店工程，甲方扣除总造价10%的保证金；6、合同第六条约定：主体工程从2014年3月15日起每15天完成一层，同时约定：除主体之外的工程按照“莎车县商贾大酒店横道图”执行，即：从2013年9月10日开始到2013年11月19日结束，共71天；根据约定：原告（反诉被告）总的施工工期应当从2013年9月10日开始到2014年8月15日为止；而反诉被告至今未全部施工完毕，已经逾期约790天；即使按照反诉被告的诉状中的陈述于2015年11月27日交付；也实际逾期为465天。合同签订后，反诉原告按照约定向反诉被告累计付款11742985元，付款比例为11742985元÷13679280元=85.85%；而反诉被告至今未按照合同约定的施工范围和图纸全部施工完毕，仍然有部分工程尚未施工（甩项），或者未达到质量合格的标准,施工的部分项目已经出现严重质量问题；在起诉前双方也末协商一致，那么双方均应当继续履行本合同，反诉被告应当将末施工完毕的项目施工完毕并达到质量合格的验收标准，同时还应当对已经施工的项目出现的质量问题进行修复。另，反诉原告还向莎车县住房和城乡建设局交纳了30万元的城市配套费，而根据合同第二条第3条的约定，城市配套费应当由反诉被告交纳，反诉原告属于代交；双方之间发生的纠纷经多次协商，均未果；反诉被告的行为违反了合同的约定，工期迟廷、未施工完毕、施工部分存在质量问题属于违约行为，给反诉原告的项目和经营造成了严重的困难，为保护自身合法权益，特依据相关法律规定，原、被告双方于2013年9月11日签订工程承包协议（合同）应认定为无效。至今反诉被告施工的项目未尽到全部施工义务，且在施工或履行合同工程中存在违约行为，反诉被告的在本诉中的主张无事实及法律依据当不予支持。并请求判令：1、依法判令反诉被告将双方签订的《工程承包协议（合同）》中约定的尚未施工的项目施工完毕，达到质量合格并验收（附未施工部分监理清单）；2、如反诉被告不履行第1条的施工义务，请求依法判令反诉被告向反诉原告支付尚未施工部分的工程款300000元（以评估数额为准）；3、依法判令反诉被告将已经施工的存在质量问题的项目进行修复，达到质量合格标准；如反诉被告拒绝修复，判令反诉被告承担修复的经济损失300000元（以评估数额为准）；4、依法判令反诉被告向反诉原告支付履约保证金（违约金）1367928元；5、依法判令反诉被告承担向莎车县住房和城乡建设局交纳的城市配套费300000元；6、依法判令反诉被告向反诉原告交付工程技术资料、工程保修书以及建设行政主管部门出具的竣工验收合格证明文件（统称竣工验收资料）；7、依法判令由反诉被告承担诉讼、评估等费用。

原告（反诉被告）为支持自己的本诉请求向本院提供以下证据：

1、一组证据：（1）2013年9月11日原、被告签订的工程承包协议一份（原件质证，留存复印件）、（2）横道图一份（原件质证，留存复印件），证明合同签订时间、具体工程项目（莎车县商贾大酒店），价款13679280元，性质为包人工、接卸、材料费，单价每平方米1080元，结算方式为工程竣工后结算。横道图证明基础设施期限，无其它期限。因此合同未约定完工期限。经质证，被告对合同真实性无异议，该合同第二条1款关于主体的约定无效，第二条第2款明确约定了以施工图纸中的工程量为承包范围，合同第五条支付表中明确约定第十三项付款为80%，第十四项约定审计完成后付15%，本案未到付款节点，第六条工期，横道图是对地基工程的开工完工的约定，合同第七条明确约定工程竣工结算。

2、增加工程量结算凭据（附件1-8），附件1为原件，其他均为复印件，证明增加工程量、单价、价款总额为1029387元。经质证，被告对2014年9月1日签署的附件1的真实性予以认可，无异议；除该份文件之外其他的7份附件真实性、关联性、合法性均有异议，以上7份文件中所列项目不属于合同图纸约定项目。即便属于新增加项目，是否是被告要求原告增加的不可知，被告方从未向原告方书面提出增加项目，综上对以上7份附件均不予认可。

3、一组证据：现场照片8张，证明该工程已经交付使用，商铺已经营业。经质证，被告对照片反映出的涉案工程无异议，该栋楼只有一楼交付并达到使用条件，2-10楼及地下室至今均有未施工完项目，该栋楼整体未竣工验收。

4、2015年11月27日张建军、姚春明出具的收条一份（原件），证明被告公司收到交付的12套钥匙，工程已经竣工达到可入住条件。经质证，被告对该证据的真实性不予认可，张建军、姚春明接收而不是被告公司或法定代表人接收，接收人张建军、姚春明的签字是否属实不可知。该证据上无被告公司公章也无张兆坤签名，故不能代表被告公司作出竣工验收的证明。合同约定了两项施工项目，即十层的大酒店及给国土局补偿的家属楼均在同一份合同中，即便收条属实，也属于补偿的家属楼。

5、验收合格证明一份（复印件），证明涉案工程已经验收合格，被告隐瞒真实情况，达到不结算目的。经质证，被告认为因复印件无法与原件核对，故真实性不予认可。

6、经原告（反诉被告）申请，在被告的现场监督下，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司对涉案工程作出的中证价评（估）字（2017）第12号评估报告书一份（原件）。评估报告对原告举证的证据2中指向的附件2-8，即被告庶人公司不予认可的合同外增加工程量评估值为325849.20元。经质证，原告对该评估报告予以认可；被告对该评估报告的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。

反诉原告（被告）为证明自己的反诉主张，向本院举证如下：

1、一组证据：（1）2013年9月11日原、被告签订的工程承包协议一份（原件）、（2）横道图一份（原件），证明该合同承包主体、第二条1款的约定为无效合同，第二条第2款明确约定了以施工图纸中的工程量为承包范围，合同第五条支付表中明确约定第十三项付款为80%，第十四项约定审计完成后付15%，本案未到付款节点，第六条工期，横道图是对地基工程的开工完工的约定，合同第七条明确约定工程竣工结算。经质证，反诉被告对合同签订时间、具体工程项目（莎车县商贾大酒店），价款13679280元，性质为包人工、接卸、材料费，单价每平方米1080元，结算方式为工程竣工后结算等予以认可。横道图证明基础设施期限，无其他期限。因此合同未约定完工期限。

2、新疆城乡建设工程项目管理有限公司2016年5月17日出具的监理协调通知书一份（原件）及2016年5月19日反诉被告向反诉原告出具的书面回复一份（复印件），监理协调通知书证明反诉被告从2013年9月13日开工到2014年12月30日停工，有以下12个项目未施工或施工完毕。书面回复证明反诉被告已收到监理协调通知书。经质证，反诉被告认为未收到监理协调通知书，故不能证明开工、竣工时间，该证据上的项目不属于合同约定的项目；针对书面回复因无反诉被告的签名，故对该组证据均不予认可。

3、照片32张（其中未施工的项目有18张），证明图纸中约定酒店外墙有塑钢雨棚，但现在酒店外墙无该项目，3-10楼外墙要安装玻璃幕墙，但未施工等。其中14张照片证明被告已施工项目存在质量问题，供水管道几乎完全断裂。经质证，反诉被告认为塑钢雨棚、玻璃幕墙等均属于装修不属于土建，反诉被告承包的是土建，塑钢雨棚、玻璃幕墙等均不在合同范围内。对反诉原告举证的14张照片证明供水管断裂等问题，是交付后因甲方消防施工损坏导致，地下室裂缝是建筑上的通病，不属于质量问题。

4、反诉原告出具的付款清单2张、付款票据47张（均为打印件或复印件并加盖被告公司印章），证明从2013年10月31日至2016年1月4日，反诉原告分多次向反诉被告付款11742985元，占合同付款比例的85.85%。经质证，反诉被告对该组证据中除2015年11月6日张小龙出具的173637元凭据存在异议，因该笔款项系张小龙与反诉原告庶人公司亲自结算，与反诉被告***无关，故不予认可，对该组证据中的其他凭据（清单）均予以认可。工程于2015年11年27日已经交付，但是从2016年1月4日的付款情况来看，反诉原告未按照工程进度支付工程款。

5、经反诉原告申请，在反诉被告的现场监督下，新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程于2017年11月06日作出的建力【2017】质检字第023号鉴定报告书一份（原件）。该鉴定报告显示的检验结果为：1、经勘验二层给水管阀门部分开裂受损破坏，部分水平管拉脱破坏，伸缩节爆裂；2、经勘验PVC排水管管壁出现裂缝、漏水；3、经勘验地下车库外墙均存在竖向裂缝，部分横向裂缝。修复处理意见为应按施工设计图纸要求更换及采用钳缝法修补封堵，将裂缝开槽，嵌入聚合物水泥砂浆后将混泥土面层凿毛至露出粗骨料，整体抹平收光。修复造价意见为给水管阀整改修复12436.41元，排水管整改修复2515.68元，地下车库墙体裂缝修复61415元，以上合计76367.09元。经质证，反诉被告对该评估报告不予认可。

6、经反诉原告申请，新疆建力工程项目管理有限公司于2017年12月6日作出建力基鉴字（2017）第66号工程造价鉴定意见书；2018年01月03日新疆建力工程项目管理有限公司作出的异议回复一份（原件），鉴定意见书作出的原告（反诉被告）***未按照合同施工部分工程总价为423750.48元。该回复还认为新疆建力工程项目管理有限公司按申请人申请项目计算其造价，但对其项目是否取消或是包含在合同内，其处于法律范畴，故其仅作出专业性造价意见，不对法律问题进行判定，故将造价意见交由法庭，将原告（反诉被告）***未按照合同施工部分的工程项目造价总价变更为475000.8元，实际完成施工面积小于合同约定施工建筑面积应减少的工程费用为153587.887元。针对该鉴定意见书及其回复我院于2018年4月11日向新疆建力工程项目管理有限公司送达（2018）新3125民初1号出庭通知书一份，要求新疆建力工程项目管理有限公司于2018年5月7日对该鉴定意见书及其回复出庭质证，但新疆建力工程项目管理有限公司并未出庭也未出具书面说明。

本院认证认为，原告举证的证据3、4结合原告举证的证据1中工程承包协议甲方姚春明的签名，可证明本案涉案工程已于2015年11月27日交付使用，故涉案工程的竣工日期为以转移占有建设工程之日为竣工日期，即2015年11月27日。工程竣工后，建设单位当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收并在竣工验收证明书上签字并加盖法人单位印章后，当及时送至向质监部门审核通过，并向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。因原告举证的证据5为复印件无原件比对、被告不予认可及无质监部门的验收意见予以佐证故本院对该证据的证明力不予确认。原告举证的证据6因被告对该证据的真实性予以认可，本院对该证据的证明力予以确认。

原、被告双方举证的证据1中的工程承包协议（合同），因双方对真实性无异议，故本院对该两份协议的证明力均予以确认。结合本院对原、被告双方在庭审后的质证意见、原告举证的证据2（附件1-8）及中证价评（估）字（2017）第12号评估报告书，本院对附件1及中证价评（估）字（2017）第12号评估报告书的证明力予以确认。

因涉案工程目前已交付且使用，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的当不予支持，故对被告举证的证据1中的横道图、证据2、证据3的证明力均不予确认。证据4，结合原被告庭后的质证意见，本院对该证据中除2015年11月6日张小龙出具的173637元凭据以外的其他凭据（清单）的证明力均予以确认。反诉原告的证据5，因涉案工程客观存在部分工程质量问题，且新疆建力工程项目管理有限公司系原、被告双方共同选定的鉴定机构，故本院对该鉴定机构作出的【2017】质检字第023号鉴定报告书予以认可，修复造价意见76367.09元本院予以确认。反诉原告的证据6，即新疆建力工程项目管理有限公司于2017年12月6日作出建力基鉴字（2017）第66号工程造价鉴定意见书；2018年01月03日新疆建力工程项目管理有限公司作出的异议回复一份，针对该份鉴定意见书，本院于2018年4月11日向新疆建力工程项目管理有限公司送达（2018）新3125民初1号出庭通知书，但该公司未到庭质证，故本院对该鉴定意见书依法不予认可。

经审理查明：2013年9月11日原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）庶人公司签订的工程承包协议（合同）一份，协议约定被告（反诉原告）庶人公司将莎车县商贾大酒店工程以总包（包工、包材料、机械）的方式承包给原告（反诉被告）***个人，合同约定工程总额为13679280元。合同第二条对承包性质、范围进行了约定：1、承包性质：总承包(包人工费、机械费、材料费)；2、乙方协议（合同）价款承包范围：按甲乙双方协商的莎车县商贾大酒店施工图中所有工程量都属于乙方所承包的范围，经甲乙双方协商，施工图中的消防设备、电梯、内部门、卫生洁具、瓷、地板砖、内墙砌体、装修、商业区水电支管支线、都不在乙方承包范围之内。住宅区按图纸施工，室内毛墙毛地、无内门及卫生洁具。其余均按图纸施工。第三条：承包单价、计算方式：1、乙方承包范围的单价：1080元㎡，一次性包死，不因市场材料人工变化而调整，（按建筑面积计算）。2、计算方式：按图纸建筑面积计算，地下室通道按实际计算面积计算。第四条：甲、乙双方责任、义务：甲方负责工程的水通、路通、电通均接入施工现场，乙方所需配电箱、电缆线、开关、闸刀、水管子、照明设施等均由乙方自行负责，该工程的场地平整工作与相邻建筑的保护、协商配合工作由甲方负责；甲方负责监督该工程的质量、进度及安全，发现问题及时告知乙方纠正，以避免损失；甲方按协议及时给乙方支付工程款；该工程的意外保险、伤害保险由乙方自行缴纳；第五条：结算方式：主体封顶后经主体检测认证后结算价款13679280×10%=1367928元,竣工后乙方办理结算，经甲方审计完毕后支付审定价的95%,该工程履约保证金按工程总价款10%计算，金额13679280元,乙方首先发农民工工资，确保农民工工资按时发放；第六条：工期按“莎车县商贾大酒店横道图”执行。第七条：其它：双方未尽事宜另行协商解决，做补充协议，工程竣工后甲方给乙方及时办理结算（一个月内）。

另查明，张建军系新疆庶人建设工程有限公司委派到现场的管理人员、姚春明系新疆庶人建设工程有限公司副经理。

本院认为，原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）庶人公司于2013年9月11日签订的工程承包协议（合同）系双方真实意思表示，通过原告（反诉被告）举证的证据3可知，涉案工程莎车县商贾大酒店目前已实际投入使用，故实际使用之日为竣工之日。原告（反诉被告）举证的证据4，即2015年11月27日张建军、姚春明出具的收条，可证明被告（反诉原告）庶人公司收到原告（反诉被告）交付的12套钥匙，工程已向被告（反诉原告）庶人公司交付。原告（反诉被告）***的举证可证明其已履行完双方在工程承包协议中约定的合同义务。

就双方签订的工程承包协议（合同）之外增加的工程量（即原告（反诉被告）举证的证据2中的附件1-8），因被告（反诉原告）庶人公司对原告（反诉被告）举证的证据2中的附件1的真实性予以认可，故本院依法确认被告（反诉原告）庶人公司就附件1中工程量应向原告（反诉被告）***支付的工程款为300000元；另，因庶人公司对原告举证的证据2中的附件2-8存有异议，经原告（反诉被告）***申请，在被告（反诉原告）的监督下，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司对涉案工程作出了的中证价评（估）字（2017）第12号评估报告书，本院依法对评估报告书作出的意见予以采信，即对附件2-8指向的合同外增加工程评估值为325849.20元予以确认。故双方签订的合同之外增加的工程量总额为625849.2元（300000元+325849.20元）。

经本院庭后组织原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）庶人公司结算，对2013年9月11日签订的工程承包协议（合同）总金额为13679280元及被告（反诉原告）庶人公司已向原告（反诉被告）***支付的工程款总额为11742985元，该笔款项中有173637元系被告（反诉原告）庶人公司向案外人张小龙直接支付，原告（反诉被告）***对该笔款项不予认可。未向***支付工程款1936295元，双方均予以确认，故被告（反诉原告）庶人公司最终应向原告（反诉被告）***支付工程款总额为2735781.20元（1936295元+325849.20元+300000元＋173637元）。因此，被告（反诉原告）庶人公司尚欠原告（反诉被告）***工程款2735781.20元至今未付，其有权向被告（反诉原告）庶人公司主张上述款项。因双方在工程承包协议中对逾期支付工程款的利息未作约定，且原告（反诉被告）***未提供相关证据予以证明，故对其要求被告（反诉原告）庶人公司给付逾期支付工程款利息120785元的诉求本院不予支持。

被告（反诉原告）庶人公司当庭提出反诉，因建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，且被告（反诉原告）庶人公司的举证可证明涉案工程因质量问题需要而产生的修复造价为76367.09元，故该笔款项当由原告（反诉被告）***予以支付。被告（反诉原告）庶人公司的举证无法支持其他反诉请求，故对被告（反诉原告）庶人公司的其他诉讼请求本院不予支持。综上。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决如下：

一、被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告***支付工程款2735781.20元（贰佰柒拾叁万伍仟柒佰捌拾壹元贰角）；

二、原告（反诉被告）***向被告（反诉原告）承担涉案工程因质量问题需要而产生的修复费用为76367.09元（柒万陆仟叁佰陆拾柒元零玖分）；

三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司的其他反诉请求。

判决一、二项相抵后被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司向原告（反诉被告）***支付工程款2659414.11元[（2735781.20元-76367.09元）（贰佰陆拾伍万玖仟肆佰肆拾肆元壹角壹分）]，此款于本判决生效后三十日内给付。

本案本诉案件受理费33368.83元[原告（反诉被告）已缴纳]，由被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司承担27487.79元，原告（反诉被告）***承担5881.04元。反诉案件受理费减半收取为12471.71元[被告（反诉原告）已缴纳]，由原告（反诉被告）***承担419.96元，被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司承担12051.75元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。

审　判　长　　霍永福

代理审判员　　周　丽

人民陪审员　　于海鹏

二〇一八年六月六日

书　记　员　　苟双瑜