新疆庶人建设工程有限公司与唐光胜建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新31民终545号

上诉人（原审被告、反诉原告）:新疆庶人建设工程有限公司，住所地新疆喀什地区莎车县小河尼木艾热克路40号。

法定代表人：张兆坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑新宇，新疆曼泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:唐光胜，男，汉族，1966年7月10日出生，个体户，住巴楚县。

委托诉讼代理人：杨坤，新疆鼎玉铉律师事务所律师。

上诉人新疆庶人建设工程有限公司（下称庶人建设公司）因与被上诉人唐光胜建设工程施工合同纠纷一案，不服莎车县人民法院作出的（2016）新3125民初2677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人庶人建设公司的法定代表人张兆坤及其委托代理人郑新宇，被上诉人唐光胜及其委托代理人杨坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年9月11日，原告唐光胜与被告庶人建设公司签订工程承包协议（合同）一份，协议约定被告庶人建设公司将莎车县商贾大酒店工程以总包（包工、包材料、机械）的方式承包给原告唐光胜个人，合同约定工程总额为13679280元。合同第二条对承包性质、范围进行了约定：1、承包性质：总承包(包人工费、机械费、材料费)；2、乙方协议（合同）价款承包范围：按甲乙双方协商的莎车县商贾大酒店施工图中所有工程量都属于乙方所承包的范围，经甲乙双方协商，施工图中的消防设备、电梯、内部门、卫生洁具、瓷、地板砖、内墙砌体、装修、商业区水电支管支线、都不在乙方承包范围之内；住宅区按图纸施工，室内毛墙毛地、无内门及卫生洁具，其余均按图纸施工；3、承包单价：乙方承包范围的单价1080元㎡，一次性包死，不因市场材料人工变化而调整，（按建筑面积计算）；4、计算方式：按图纸建筑面积计算，地下室通道按实际计算面积计算；5、甲、乙双方责任义务：甲方负责工程的水通、路通、电通均接入施工现场，乙方所需配电箱、电缆线、开关、闸刀、水管子、照明设施等均由乙方自行负责，该工程的场地平整工作与相邻建筑的保护、协商配合工作由甲方负责；甲方负责监督该工程的质量、进度及安全，发现问题及时告知乙方纠正，以避免损失；甲方按协议及时给乙方支付工程款；该工程的意外保险、伤害保险由乙方自行缴纳；6、结算方式：主体封顶后经主体检测认证后结算价款13679280×10%=1367928元,竣工后乙方办理结算，经甲方审计完毕后支付审定价的95%,该工程履约保证金按工程总价款10%计算，金额13679280元,乙方首先发农民工工资，确保农民工工资按时发放；7、工期按“莎车县商贾大酒店横道图”执行；8、其它：双方未尽事宜另行协商解决，做补充协议，工程竣工后甲方给乙方及时办理结算（一个月内）。

另查明，张建军系庶人建设公司委派到现场的管理人员，姚春明系庶人建设公司副经理。

基于上述事实，原审法院判决认为：原告唐光胜与被告庶人建设公司于2013年9月11日签订的工程承包协议（合同）系双方真实意思表示，通过原告举证的证据3可知，涉案工程莎车县商贾大酒店目前已实际投入使用，故实际使用之日为竣工之日。原告举证的证据4，即2015年11月27日张建军、姚春明出具的收条，可证明被告庶人建设公司收到原告交付的12套钥匙，工程已向被告庶人建设公司交付。原告唐光胜的举证可证明其已履行完双方在工程承包协议中约定的合同义务。

就双方签订的工程承包协议（合同）之外增加的工程量（即原告举证的证据2中的附件1-8），因被告庶人建设公司对原告举证的证据2中的附件1的真实性予以认可，故该院依法确认被告庶人建设公司就附件1中工程量应向原告唐光胜支付的工程款为300000元。另，因庶人建设公司对原告举证的证据2中的附件2-8存有异议，经原告唐光胜申请，在被告的监督下，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司对涉案工程作出了的中证价评（估）字（2017）第12号评估报告书，该院依法对评估报告书作出的意见予以采信，即对附件2-8指向的合同外增加工程评估值为325849.20元予以确认。故双方签订的合同之外增加的工程量总额为625849.2元（300000元+325849.20元）。

经该院庭后组织原告唐光胜与被告庶人建设公司结算，对2013年9月11日签订的工程承包协议（合同）总金额为13679280元及被告公司已向原告支付的工程款总额为11742985元，该笔款项中有173637元系被告向案外人张小龙直接支付，唐光胜对该笔款项不予认可。未向唐光胜支付工程款1936295元，双方均予以确认，故庶人建设公司最终应向唐光胜支付工程款总额为2735781.20元（1936295元+325849.20元+300000元＋173637元）。因此，庶人建设公司尚欠唐光胜工程款2735781.20元至今未付，其有权向庶人建设公司主张上述款项。因双方在工程承包协议中对逾期支付工程款的利息未作约定，且唐光胜未提供相关证据予以证明，故对其要求庶人建设公司给付逾期支付工程款利息120785元的诉求，该院不予支持。

被告庶人建设公司当庭提出反诉，因建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，且庶人建设公司的举证可证明涉案工程因质量问题需要而产生的修复造价为76367.09元，故该笔款项当由原告唐光胜予以支付。庶人建设公司的举证无法支持其他反诉请求，故对庶人建设公司的其他诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告唐光胜支付工程款2735781.20元；二、原告（反诉被告）唐光胜向被告（反诉原告）承担涉案工程因质量问题需要而产生的修复费用为76367.09元；三、驳回原告（反诉被告）唐光胜的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）新疆庶人建设工程有限公司的其他反诉请求。（判决一、二项相抵后被告新疆庶人建设工程有限公司向原告唐光胜支付工程款2659414.11元（2735781.20元-76367.09元，此款于本判决生效后三十日内给付）。本案本诉案件受理费33368.83元（原告已缴纳），由被告新疆庶人建设工程有限公司承担27487.79元，原告唐光胜承担5881.04元。反诉案件受理费减半收取为12471.71元（被告已缴纳），由原告唐光胜承担419.96元，被告新疆庶人建设工程有限公司承担12051.75元。

宣判后，被告庶人建设公司不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人唐光胜未按照图纸施工，存在甩项，涉案工程不可能交工验收。上诉人一审申请评估公司鉴定，结论为被上诉人未施工的项目为475000.8元，实际完成的施工面积小于合同约定的面积费用为153587.88元，该两部分应在工程款中予以扣除；2、一审法院判令上诉人承担被上诉人擅自变更增加的工程款325849.2元不符合合同约定和法律规定，该费用评估公司在评估时将劳保统筹费、营业税及附加税、管理费计算在内，这些费用上诉人已缴纳，一审法院判令由上诉人承担属重复计算；3、上诉人支付给案外人张小龙的塑钢款173637元是经被上诉人同意的，一审对此未予认定错误；4、被上诉人未按合同约定和图纸施工，已施工部分存在严重质量问题，不交付各项施工资料，工程至今未验收合格，其已构成违约，应承担违约金。一审仅支持上诉人主张的维修费，对其他反诉请求予以驳回，违反了法律规定和案件事实。因此，请求二审法院撤销一审判决第一项、第四项，依法改判上诉人不承担支付工程款的责任并支持上诉人一审的反诉请求。

唐光胜针对上诉人庶人建设公司的上诉理由答辩称：1、协议内的工程总价款13679280元和已付款11742985元，这些数据是双方在一审法院的主持下核对确认的数字，现上诉人不予认可是不守信用的表现；2、本案工程已经按协议约定施工完毕并交付使用，不存在甩项，造成质量问题应由使用人承担，且在施工过程中有上诉人公司的人员监督，不可能存在擅自施工的情况；3、本案上诉人拒绝给付工程款，已构成违约，至今工程也未发现有质量问题，被上诉人不属于建设单位，没有义务缴纳有关配套费，竣工资料也应由上诉人公司承担。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审期间，上诉人庶人建设公司提供了以下证据：1、莎车县住建局出具的证明一份，证实涉案工程项目至今未办理竣工验收相关手续；2、清单一份、收条二份，证实上诉人经被上诉人同意向案外人张小龙支付塑钢款16万元，该款项应视为支付工程款；3、新疆建力工程项目管理有限公司出具的报告书一份，证实被上诉人未施工工程二层屋顶保温层、屋面防水部分的价款为183972.19元，该费用应从工程总价款中扣除。经质证，被上诉人唐光胜对证据1的真实性认可，但其认为工程验收不是住建局决定，工程经五方验证已经通过验收；对于证据2不予认可，其认为后期进行核实后再予以确认；对于证据3，唐光胜表示没有收到该报告书，该评估内容属于工程外项目，对该证据不予认可。

二审期间，唐光胜认可庶人建设公司向案外人张小龙支付工程款173637元，同意该笔款项从工程欠款中扣除；此外，唐光胜对于庶人建设公司就涉案工程所作的房产面积测量结果报告中记载的12583平方米与双方签订的工程承包协议中约定的12666平方米中的差额83平方米，其也同意按照每平方米1080元计算，从工程欠款中扣除89640元。

另查明：莎车县商贾大酒店工程已于2016年3月18日经过五方认证合格，通过竣工验收。2016年5月19日，莎车县公安消防大队向庶人建设公司依法核发了该酒店的竣工验收消防备案凭证。

本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人庶人建设公司是否欠付被上诉人唐光胜工程款2735781.2元；2、上诉人庶人建设公司一审主张的各项反诉请求能否成立。

本案中，庶人建设公司将其开发的莎车县商贾大酒店工程承包给无施工资质的个人唐光胜施工，其与唐光胜签订的工程承包协议系无效合同。虽合同无效，但唐光胜已将工程施工完毕，且经过五方认证验收合格并交付使用，唐光胜作为实际施工人，可以取得其应得的工程款。双方当事人在一审期间经组织对账，庶人建设公司未向唐光胜支付的工程款数额为1936295元。就双方签订的工程承包协议之外增加的工程量，庶人建设公司对唐光胜举证的清单附件一中记载的数额300000元认可，故此部分应计入工程款。对于唐光胜举证的清单附件二-八，一审法院组织评估公司进行工程造价鉴定，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司作出（2017）第12号评估报告，认定此部分增加工程的价款为325849.20元。虽庶人建设公司对此不予认可，但其并未举证证实该部分工程被取消或由他人施工完毕，故双方签订的合同之外增加的工程量总额为625849.2元（300000元+325849.20元）。因二审期间唐光胜认可扣除庶人建设公司向案外人支付的173637元及面积差额部分的89640元，故庶人建设公司最终应向唐光胜支付工程款总额为2472504.2元（1936295元+625849.2元-89640元）。

关于庶人建设公司一审主张的反诉请求，本院对此分析认证如下：一、质量修复费问题，一审法院已委托新疆建力工程项目管理有限公司作出（2017）第23号鉴定报告，最终金额为76367.09元，且在判决中也予以扣减，双方对此均无异议，本院予以确认；二、甩项工程的问题，一审法院经庶人建设公司申请委托新疆建力工程项目管理有限公司进行评估，该公司作出（2017）第66号报告认定唐光胜未按照合同施工部分的工程项目款项为475000.8元（经过二次调整所得），唐光胜认为该部分工程不在其承包范围之内，评估公司回复称“我机构按照申请人申请项目计算造价，但对其项目是否取消或是否包含在合同内，属于法律范畴，我机构仅作出专业性造价意见，不对法律问题作判定”。双方签订的合同第二条第二项约定“经甲乙双方协商，施工图中的消防设备、电梯、内部门、卫生洁具、瓷、地板砖、内墙砌体、装修、商业区水电支管支线、都不在乙方承包范围之内；住宅区按图纸施工，室内毛墙毛地、无内门及卫生洁具，其余均按图纸施工”，而评估报告作出的项目明细与该合同约定的不在唐光胜承包范围内的项目大部分一致。且涉案工程已经过五方认证验收，庶人建设公司如认为唐光胜未按照合同内容施工，应在验收时就此提出，其在本案诉讼产生后提出该理由不符合常理。此外，该评估公司在一审法院通知其出庭接受质证后拒不到庭，故原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，不予认定该报告并无不当；三、关于面积问题，庶人建设公司仍是依据上述第66号评估报告，因该报告原审法院并未认定其效力，故庶人建设公司主张的扣除减少面积部分的价款，本院不予采信。但鉴于唐光胜同意减少83平方米的工程价款，系其对自身诉讼权利的处分，本院对此不持异议；四、二层楼屋顶保温层、屋面防水问题，庶人建设公司二审提交了一份新疆建力工程项目管理有限公司作出的（2018）第18号造价鉴定意见书，认为应从唐光胜的工程款中扣除183972.19元，因该报告系庶人建设公司在一审判决作出后单方委托作出，唐光胜对此不予认可，故对该报告书本院不予采信；五、对于工程资料，庶人建设公司并未主张是何种资料，其诉讼请求不明确，且庶人建设公司亦未提供如没有相关工程资料会对其造成损失的证据。故庶人建设公司关于此部分的上诉请求，本院无法认同。

综上，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，鉴于二审期间唐光胜认可部分庶人建设公司支付的有关费用，致使本案事实发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持莎车县人民法院（2016）新3125民初2677号民事判决第二、三、四项；

二、变更莎车县人民法院（2016）新3125民初2677号民事判决第一项为被告新疆庶人建设工程有限公司向原告唐光胜支付工程款2472504.2元；

上述第二项与原审判决第二项相抵后，新疆庶人建设工程有限公司向唐光胜支付工程款2396137.11元（2472504.2元-76367.09元，此款于本判决生效后三十日内给付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费33369元（唐光胜已缴纳），由唐光胜负担8676元，庶人建设公司负担24693元；反诉案件受理费12471.71元（庶人建设公司已缴纳），由唐光胜负担419.96元，庶人建设公司负担12051.75元。

二审案件受理费28686.25元（上诉人庶人建设公司已预交），由庶人建设公司负担25243.9元，唐光胜负担3442.35元。

本判决为终审判决。

审　判　长　马　　　瑞

审　判　员　买买提艾力

代理审判员　卢　建　才

二〇一九年一月八日

书　记　员　杨　一　帆