***、喀什**建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新31民申70号 再审申请人（一审被告）：***，男，个体户，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：***，北京市国汉律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：喀什**建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市团结路187号。 法定代表人：向洋志，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆京喀律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人喀什**建筑工程有限公司（以下简称**公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服***县人民法院（2021）新3127民初2349号民事判决书，向本院申请再审。本院于2022年11月8日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 ***向本院申请再审称，1、撤销新疆维吾尔自治区***县人民法院（2021）新3127民初2349号民事判决，依法重审或者提审本案改判驳回原审原告一审全部诉讼请求；2、被申请人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、程序上，1、根据在案卷中显示的送达底单，***确认该地单的签收人签名不是***本人签署，且也没有显示签署人身份证信息，所以该地单反而证实本案送达存在瑕疵或者送达不完备。导致***诉权行使不到位，被缺席判决。2、本应由***质证的未经其质证，应被认定没有充分保障***的诉权利益，缺席判决。3、原审法院审判本案属于法律错误，违背管辖约定。原审法院对本案没有管辖权。根据双方之间的合同文本确定，双方没有约定争议处理的管辖法院。而合同落款留存的及***留存的法律送达地址也表明了对***起诉的管辖法院是山东曹县，***住所地法院。原审法院对本案没有管辖权，虽然法律规定合同履行地，但是在追偿或者代偿求偿的关系中，付款的履行地肯定是***所在地即其户籍地，山东省曹县。而从执行等便利原则本案也应该是山东曹县人民法院管辖审理，原审法院无本案管辖权。4、本案被认定挂靠经营合同纠纷，但是从项目管理合同行文内容看，双方的法律关系也应被认定为承包经营。而且挂靠经营是违背行政管理法律法规规定的，对于挂靠经营合同的合法性审查认定上，明显原审法院缺失相关证据支持。所以在合同效力认定上，原审法院也违背法律法规规定。二、实体上，1、原审法院对案件事实审查不清，基本事实与证据体现不一致，相关认定没证据支持。2、喀什市人民法院审理的（2021）新3101民初742号案件时，被申请人即没有主张诉讼主体的程序性错误，也没有向法庭如实表明其被挂靠经营的事实以及主体是***的事实。这就导致了，一个主体错误的程序继续后判令给付钱款，***却不能参与也无法抗辩，可以甄别审查喀什市胜源建材租赁站与被申请人之间是否串通损害***利益的事实。2018年11月15日***与***结算单，证实结算主体为***，被申请人在诉权上没有保障***诉权，应认定其与他人共同损害***利益。而且被申请人减损的义务和努力也不符合事实要求。所以本案事实认定错在不清的情节。实际上，被申请人恶意限制或者扩大了***的被追偿数额。所以被申请人没有做到减损和代为抗辩的责任，故原审法院全额支持被申请人的判决明显违背了客观公正公平的要求，请求本案依法启动再审。 被申请人**公司辩称，原审认定基本事实清楚、采信证据全面客观、适用法律正确、程序合法适当，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的任何一类应予再审的法定情形。1、原审依法送达不存在程序瑕疵，在原审中***向被申请人出具的《***》（该证据原审时被申请人已出示）有***认可的送达地址，原审法院依据上述约定，结合***身份证、户籍信息地址依法邮寄送达并无不当。2、另案（2021）新3101民初742号中的问题，再审申请人***主张的被申请人在另案中的抗辩与本案并无直接联系，如再审申请人认为另案生效判决损害了其利益，应当申请另案再审。（2021）新3101民初742号民事判决书已经在原审中作为证据向法庭出示，经原审查明并不存在再审申请人主张的情形。 本案审查期间，再审申请人***向本院提供了以下证据；一、邮寄单及原审法院于2021年12月10日的一份开庭公告。证明：原审法院向***送达开庭传票存在瑕疵或者送达不完备，导致***诉权行使不到位，被确实判决。二、喀什市胜源建材租赁站工商信息。证明：该个体工商主体，其诉讼主体应该是***个人，所以在另案中作为被告的被申请人应该提出抗辩。三、***与胜源建材租赁站的经营人***对账的照片和对账单。证明：实际应给***结算金额才四万左右，所以四万之外损失扩大部分，***公司自行承担。 经质证，**公司意见如下，对于第一份证据，邮寄单、公告的真实性合法性认可，关联性、证明的目的不认可。邮寄单上的地址与***向**公司出具的***上的地址，以及***身份证地址，户籍信息地址，均能相互印证且一致；邮寄单上的签字与***在***上的签字基本相同，故认为再审申请人的主张不属实，一审法院邮寄送达并无不当。对于证据二，对工商信息真实性、合法性认可，证明的目的不认可。该份证据完全与本案无关。对于证据三，***与***对账的照片及对账单，三性均不认可，证据上没有我公司的印章及法人签字，故而无法确认。 本院经审查认为，本案争议焦点有二：一、原审法院审理本案程序是否存在违法之处？二、再审申请人***是否应要承担向**公司偿还363，351.84元的责任？ 关于争议焦点一、原审法院审理本案程序是否存在违法之处的问题。1、关于送达的问题，虽再审申请人向本院提出原审法院向***送达传票存在瑕疵或者送达不完备，导致***诉权行使不到位被缺失判决并提供邮寄单，说明邮寄单上签名的不是***本人，但经查明，一审法院按照***的身份证住址向***邮寄送达了相关诉讼材料，该邮寄单上填写的地址与***身份证地址，户籍信息地址均能相互印证且一致，***确认地址一直没有变，并未要求笔字鉴定，且在审查此案过程认可该邮寄单是其哥哥（神志正常、成年人）替他签收的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，应当认定原审法院已经依法向***送达了包括传票在内的相关民事诉讼法律文书。因此，再审申请人***有关原审法院未依法向其送达传票、本案属于应予再审的未经传票传唤即缺席审判的申请再审理由，不能成立。2、关于本案缺席判决，主要证据未经质证的问题，原审依法送达传票后***缺席庭审，故未能充分保障***的诉权利益的不利后果，应当由***自行承担。3、关于本案的管辖权问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，当事人对人民法院受理案件的管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，***收到原审法院送达的应诉材料后，既未到庭，也未提出管辖权异议；而且该《建设工程施工合同》由工程所在地专属管辖，案涉合同主要在***县央塔克乡履行，原审由***县人民法院管辖并无不当；况且管辖问题也非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条所规定的应予再审的事由，故再审申请人***关于原审法院对本案无管辖权的申请再审理由，不能成立。4、关于认定案由问题，民事案件的案由应当依据当事人主张的法律关系的性质确定。案由定性准确与否，并非评价判决实体裁决结果及法律适用正确与否的直接依据。故***再审认为原判决所确定的案由错误，不属于法定的再审事由，本院不予审查。 关于争议焦点二，再审申请人***是否应要承担向**公司偿还363，351.84元责任的问题。经查明，原审法院判决***承担向**公司偿还363，351.84元的责任依据为喀什市人民法院于2021年8月18日作出的（2021）新3101民初742号民事判决书，该判决书已具有法律效力。根据有关法律规定，生效的判决书认定的事实，可以作为另案认定事实的依据。再审申请人***如认为另案（2021）新3101民初742号民事判决书损害其合法权益，应当另行对（2021）新3101民初742号案件申请再审。 综上，再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　古丽巴哈尔 审判员　迪拉　热木 审判员　马　　　瑞 二〇二二年十二月五日 书记员　米叶　**