新疆兴业玖久工程建设有限公司与布尔津县窝依莫克乡宏图砖厂买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新43民终104号

上诉人（原审原告）：新疆兴业玖久工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区布尔津县双湖路东、五彩滩路南第一大道A座二层2号商铺（1-3号）。

法定代表人：胡平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王金龙，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：解建卫，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：布尔津县窝依莫克乡宏图砖厂，住所地新疆维吾尔自治区布尔津县窝依莫克乡。

投资人：何金成，该厂厂长。

委托诉讼代理人：王东继，新疆新津律师事务所律师。

上诉人新疆兴业玖久工程建设有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人布尔津县窝依莫克乡宏图砖厂（以下简称宏图砖厂）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院（2020）新4321民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴业公司的委托诉讼代理人王金龙、解建卫，被上诉人宏图砖厂的委托诉讼代理人王东继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴业公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．改判支持兴业公司一审诉讼请求。事实和理由：1．双方并没有合意解除合同。一审仅通过宏图砖厂提供的“片段式”微信聊天截图，认定2020年6月28日双方通过实际行为达成解除合同的合意。2020年6月17日，兴业公司要求宏图砖厂退还砖款15万元，不是解除合同的意思表示，实际是宏图砖厂供应的部分砖块出现质量问题，无法保质保量供货，兴业公司需要从他处购砖。退款是因宏图砖厂的违约行为导致，兴业公司没有做出解除合同、停止供砖的意思表示。一审中，宏图砖厂对兴业公司提供的123张供货收款收据认可，收据中载明了供砖时间及日供货量。一审认定2020年6月28日解除合同后，合同仍继续履行，2020年6月30日、7月2日、7月9日、7月10日，宏图砖厂继续向兴业公司供货，数量达37800块。上述继续履行的行为，充分表明了双方的合同为履行状态而非解除状态。合同签订后，兴业公司积极预付砖款667,532.29元，宏图砖厂仍有兴业公司预付砖款1,174.29元。因宏图砖厂未能按时保质保量供应砖块，其违约行为导致合同不能履行，兴业公司通过诉讼的方式要求解除合同；2．一审未对宏图砖厂的违约行为认定。《多孔砖购销合同》约定宏图砖厂必须保证每天供应4万块砖，如一方违约，需向对方承担违约金10万元。兴业公司提供的123张收据的时间与数量，可以证实宏图砖厂日供应砖没有达到合同约定的数量，其行为已构成根本违约，应当支付违约金。

宏图砖厂辩称，双方签订购销合同后，2020年6月兴业公司多次要求宏图砖厂退还购砖款20万元，经宏图砖厂财务初步核算，双方合意退还预付砖款15万元。2020年6月17日之前，双方已经形成终止合同的意向。2020年6月28日双方通过微信聊天的方式解除购销合同。实际履行合同中，兴业公司将每日红砖的需求量用口头或电话的方式通知宏图砖厂，宏图砖厂根据其需求量提供红砖，不存在违约行为。请求驳回上诉，维持原判。

兴业公司向一审法院起诉请求：1．解除兴业公司与宏图砖厂于2020年5月13日签订的《多孔砖购销合同》；2．宏图砖厂返还购砖款1,174.29元；3．宏图砖厂支付违约金10万元。

一审法院认定事实：2020年5月13日，兴业公司与宏图砖厂签订《多孔砖购销合同》约定：甲方（兴业公司）向乙方（宏图砖厂）购买多孔砖，0.68元/块，总量预计200万块，以实际使用量结算。甲方提前一天通知乙方第二天的用砖量，乙方必须保证每天供应4万块砖，价格涨价不涨。甲乙双方如一方违约，需向对方承担违约责任，违约金10万元。合同签订后，兴业公司向宏图砖厂预付购砖款667,532.29元，后退还15万元，宏图砖厂向兴业公司交付759,350块多孔砖。2020年6月17日，兴业公司要求宏图砖厂尽快退钱，经双方协商，兴业公司要求宏图砖厂先退预付购砖款20万元，后再核对账目。2020年6月28日，宏图砖厂向兴业公司发送消息：“马上最后一车也送到咱们工地去了，哥哥考虑好，如打款，接着排车，如收不到款，厂子认为工地取消合同，我们做下个工地的安排”，兴业公司回复：“把砖数量对一下”。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。兴业公司与宏图砖厂签订《多孔砖购销合同》后，双方均已部分履行合同。2020年6月17日，双方当事人的微信聊天记录证实：在宏图砖厂询问兴业公司将剩余预付砖款全部退回还是退20万元时，兴业公司要求宏图砖厂退还部分预付购砖款20万元，并要求核对账目，后宏图砖厂向兴业公司退还预付购砖款15万元；2020年6月28日，宏图砖厂再次与兴业公司沟通，告知兴业公司如不再次支付预付款，则视为取消合同，兴业公司回复把砖数量核对一下，便未向宏图砖厂再预付款项。双方已通过实际行为对解除《多孔砖购销合同》达成合意，对协商一致解除合同的效力应予确认。合同解除后，宏图砖厂未向兴业公司交付价值1,174.29元的多孔砖，兴业公司的该诉讼请求，予以支持。双方合意解除合同，兴业公司未提供证据证实在解除合同时就宏图砖厂是否支付其违约金进行约定，对兴业公司要求宏图砖厂支付违约金的诉讼请求，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宏图砖厂抗辩，疫情期间经协商其向兴业公司所供砖中有117800块砖为0.69元/块，未提供有效证据证实，应当承担举证不能的不利后果，对宏图砖厂该意见不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、布尔津县窝依莫克乡宏图砖厂于判决生效之日起十日内返还新疆兴业玖久工程建设有限公司购砖款1,174.29元；二、驳回新疆兴业玖久工程建设有限公司其他诉讼请求。案件受理费2,838元，减半收取1,419元，由新疆兴业玖久工程建设有限公司1,406元，由布尔津县窝依莫克乡宏图砖厂负担13元。

本院二审期间，宏图砖厂没有提交新证据。兴业公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴业公司提供证据如下：

1．福海县时尚建材购砖票据63张、聚鑫砖厂票据58张及发票、福瑞砖厂票据4张及付款记录、旺通砖厂票据104张。以证明兴业公司从其他砖厂高价购买红砖直接经济损失合计102,390元。宏图砖厂对兴业公司提供的证据均不认可。兴业公司提供的购砖票据为原件，可以证实该公司从其他砖厂购买红砖的事实，对该事实本院予以确认；对兴业公司以该证据证明直接损失的具体金额本院不予确认。

2．宏图砖厂负责人崔某（微信名鸿途）与王金龙（微信名王金龙）2020年5月19日至7月20日微信记录，出示原始载体作为一审提供微信记录的补强证据。双方当事人在一审中均提供该微信记录的一部分，二审中，兴业公司出示原始载体，可以完整反映购销合同实际履行情况，本院予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，兴业公司提供的123张购砖票据，期间是2020年5月12日至2020年7月10日，每张票据红砖数量大部分为6000块/车、部分为6500块/车、少部分为6800块/车。砖票反映宏图砖厂日供砖量6000块至6800块有11日、12000块至19000块有21日、30000块至37800块有5日，其余日供砖量为24000块至25800块。2020年11月19日宏图砖厂收到兴业公司的起诉状副本。2020年6月16日，兴业公司与福海县时尚建材有限公司签订《供货合同》约定多孔砖单价0.75元。

再查明，宏图砖厂负责人崔某（微信名鸿途）与王金龙（微信同名）微信记录简要内容如下：2020年5月20日王金龙：“崔总，每天必须保证我的砖，别让别人把我的砖拦截了”，鸿途：“没事，王总，保证您那边到封顶不会缺一块砖”，王金龙：“我的砖要保证，我现在只定在你砖厂合同也签了，你得让我放心，我不想到时候急的要砖”，鸿途：“我这个窑已出砖，先出平口砖，一个礼拜后也出道道砖，那样一天有12万块保证，放心，我们布尔津的新工地都要7月以后才动工，现在主供你们”；5月24日王金龙：“这栋楼一车砖都没了，崔总，今天一定要来砖，真不开玩笑几十个工人等砖砌呢”；5月25日王金龙：“崔总盯着一下再装3个车过来，不然明天要停工了”；6月1日王金龙：“下午有砖过来吧”；6月3日王金龙：“崔总，每天砖不能低于5车，今天才来了4车”，鸿途：我明后天那个窑就出好砖拉，每天给你8车”，王金龙：“能拉过来才算数，现在每天保证不低于5车就行”，鸿途：“布尔津的两居房地基打好，每个老板都拉不上砖”；6月4日王金龙：“崔总，早上到现在还没有来车，我这里每天的砖你要重视”；6月5日王金龙：“我这么大一个工地一天就来两车砖怎么干活”，鸿途：“我明天到工地去一趟”；6月7日王金龙发出通知；6月10日王金龙：“崔总，今天没砖了吗，就一车”；6月11日鸿途：“明天把车子两边调，您那就能正常了”，王金龙：“到现在了一车砖都没到”，鸿途：“小吕正在装车”；6月12日王金龙：“到现在还没有车来吗”，鸿途：“马上装车，我在厂”；6月14日王金龙：“上午一车都没有过来，都6点半了后面还有几车”，“可以，说话算数，现在一百多个工人等着呢”，鸿途：“不好意思，王总，我现在一直打电话调车，就是加点钱都无所谓”，王金龙：“其他的不说，把砖供上就行，工人天天问我要砖，甲方也天天崔”；6月16王金龙：“昨天不是说早上连发5车吗？到现在才1车”；6月17日王金龙：“你每天就给2车把钱都占了，你把多余的退回来我从其他的地方买些砖回来，工地不能停工”，“4号窑的砖不行，不要送了”，“今天安排几车”，“崔总赶快把钱退回来，我要买砖去，别耽误我的事”，鸿途：“好的，我给你退20万元，还是全部退回”，王金龙：“先退20万元吧”，鸿途：“我理解，我真心把钱打回去，让你用”；6月19日王金龙：“没到账，把剩下的也都退回来”，鸿途：“24小时也快了，你要全部取消，你给我写个手续，现在装的两车还送不送”，王金龙：“不是我要取消，是你不供砖”，鸿途：“我窑不正常，你又不是没有看，刚正常你又让退款，我没办法，这两车送不送”，王金龙：“送啊，你每天说的话都没兑现过”，鸿途：“你也去厂子拉，烧火的跑了，没有出砖，你也知道”，“运费太低，驾驶员都不去，我天天因为安排工地给您送砖的车都打20多个电话，自己厂又没有车，你也要理解我”，王金龙：“你现在说的哪句话能信呢？天天都有借口有理由，退个款也是种种理由拖拖拉拉”；6月23日王金龙：“你现在砖也不发钱也不退”，鸿途：“王总说的不发砖拉，我该怎么办，你要不要砖，今天可以发砖”，王金龙：“每天5车能保证不”，并发出“催告函”；6月25日鸿途：“对你工地影响，表示深深的歉意，大家还是冷静处理这件事情，你不要用打官司来吓唬人，两方做生意，讲的是怎么配合，我打电话的意思是协商怎么多送砖，没有车子去，砖就去不了，我们两个矛盾只会越来越深，还是解决不了问题，我今天给工地安排好3车”；6月28日鸿途：“马上最后1车也到工地了，如打款，接着排车，如收不到款，厂子认为工地取消合同”，王金龙：“把砖数量对一下”，鸿途：“我在乌鲁木齐，没有砖厂，要不早过去给您道歉拉”，“让小吕把对的数字给您，我回去给你送原件”，“多少打点款吧，我的质量还是要比北屯报损少”；王金龙：“通知，关于我们就购砖合同一事，现我的律师已将立案材料交于法院，就让法院来解决吧”，鸿途：“可以，法院见吧”。以上鸿途大都用语音回复。

2020年6月7日，兴业公司通过微信向宏图砖厂发出通知：你砖厂从2020年5月12日起每天数量未达到4万块（附每日签收单），严重影响工程进度，已严重违约，现通知你必须严重按约定供砖，并需承担违约责任。

本案争议焦点，关于合同解除的认定；关于违约责任承担问题。

本院认为，一、关于合同的解除问题。1、本案是否适用合意解除。一审中，双方当事人均提供崔某（鸿途）与王金龙微信记录的一部分，不能完整反映双方在履行合同过程中产生的全部事实。二审中，兴业公司提供微信记录原始载体，可以全面反映合同的履行情况。微信记录内容证实，合同履行中，双方因供应红砖数量产生争议，兴业公司要求宏图砖厂退还预付款以便从他处购砖，宏图砖厂亦同意，之后双方一直处于协商、沟通的状态，并没有对解除合同的后果达成合意，至2020年6月29日兴业公司告知宏图公司已通过诉讼的方式解决，且从红砖票据可以看出，最后供砖时间是2020年7月10日。因此，一审认定2020年6月28日双方合意解除合同有误；2、本案是否具备法定解除的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。《多孔砖购销合同》中用手写的方式特别约定：“宏图砖厂必须保证每天供应4万块砖”，实际履行合同中，从微信记录内容及红砖票据记载的日期及数量可以证实，自签订购销合同后，宏图砖厂便未按照合同约定的数量向兴业公司提供红砖。2020年6月3日微信记录反映，兴业公司将合同约定“保证每日供应4万块砖”降低至“每日供应5车砖”，根据票据记载，5车约3万块砖，但宏图砖厂仍然未能按此约定履行，存在严重违约行为，双方之间的合同目的已不能实现，应予解除；3、解除合同的时间。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第十条规定：民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定：当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案中，兴业公司未通知宏图砖厂解除合同，直接以提起诉讼的方式主张解除合同，双方当事人于2020年5月13日签订的《多孔砖购销合同》自2020年11月19日宏图砖厂收到起诉状副本时解除。二、关于违约责任的承担。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。《多孔砖购销合同》约定，如一方违约需向对方承担违约金10万元。如上所述，案涉购销合同因宏图砖厂的违约行为而解除，宏图砖厂作为违约方应当按照合同约定向守约方兴业公司支付违约金10万元。兴业公司的该上诉请求予以支持，一审认定有误。

根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。以及第十条规定：民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。案涉买卖合同法律关系发生在《中华人民共和国民法典》施行前，除合同解除的时间适用《中华人民共和国民法典》以外，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。

综上所述，兴业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百三十条，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院（2020）新4321民初1062号民事判决第一项，即：布尔津县窝依莫克乡宏图砖厂于判决生效之日起十日内返还新疆兴业玖久工程建设有限公司购砖款1,174.29元；

二、撤销新疆维吾尔自治区布尔津县人民法院（2020）新4321民初1062号民事判决第二项，即：驳回新疆兴业玖久工程建设有限公司其他诉讼请求；

三、确认上诉人新疆兴业玖久工程建设有限公司与被上诉人布尔津县窝依莫克乡宏图砖厂于2020年5月13日签订的《多孔砖购销合同》于2020年11月19日解除；

四、被上诉人布尔津县窝依莫克乡宏图砖厂于本判决生效之日起三十日给付上诉人新疆兴业玖久工程建设有限公司违约金10万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1,419元，二审案件受理费2,838元，合计4,257元，由被上诉人布尔津县窝依莫克乡宏图砖厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　胥　　 彩　　 霞

审判员　王　　　　　　琦

审判员　努尔古丽吾伦别克

二〇二一年四月十二日

书记员　米拉马　　斯库特

1