喀什宝地建设工程有限责任公司、某某工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新31民终310号

上诉人（原审被告）：喀什宝地建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区疏附县人民北路43号。

法定代表人：库尔班·阿布都热依木，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阿不力米提·赛都拉，男，该公司副经理。

委托诉讼代理人：陆侃澄，喀什市明珠法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市。

委托诉讼代理人：王新耀，新疆法衡律师事务所律师。

上诉人喀什宝地建设工程有限责任公司（以下简称宝地公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（2021）新3121民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宝地公司上诉请求：1．依法撤销疏附县人民法院（2021）新3121民初1443号民事判决第二项，改判按照十级伤残标准计算各项工伤待遇；2．维持疏附县人民法院（2021）新3121民初1443号民事判决第一项、第三项。事实与理由：1．一审判决程序违法。本案在劳动能力鉴定期间，宝地公司对劳动能力鉴定机构认定***伤构成工伤八级的结论不服，向疏附县人力资源和社会保障局提出重新鉴定，但该局拒绝接受重新鉴定申请。故宝地公司在一审中提出对***的伤残进行司法鉴定，一审法院以未在劳动能力鉴定期间提出，拒绝宝地公司的申请，违反法定程序。2．一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据司法鉴定机构的鉴定结论，***仅构成十级伤残，一审判决以八级伤残计算各项工伤保险待遇，明显不当。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。

被上诉人***辩称，本案工伤赔偿待遇纠纷系劳动争议仲裁前置，在仲裁过程中宝地公司未对伤残级别提出异议，也未向仲裁庭提出复议申请，在诉讼中更无事实证明构成十级伤残。故宝地公司主张按照十级伤残计算工伤保险待遇于法无据，其上诉请求应当予以驳回。

原审原告***向一审法院起诉请求：1．依法解除***与宝地公司之间的劳动关系；2．依法判决宝地公司支付一次性伤残补助金63，118元，一次性就业补助金103，284元、一次性工伤医疗补助金45，904元、停工留薪期工资137，712元、护理费34，428元、交通费5，734元、住宿费3，700元、住院伙食补助费4，800元、营养费1，200元、鉴定费300元，合计403，089元。

一审法院认定事实：***自2019年6月15日起在宝地公司承建的疏附县中小学集中办学建设项目第五标段-木什乡巴扎小学宿舍楼工程从事砌筑工，***与宝地公司未签订书面劳动合同。2019年6月22日，***在工作时受伤。2019年11月19日，经疏附县人力资源和社会保障局疏人社认工决字［2019］018号认定为工伤。喀什地区劳动能力鉴定委员会2021年8月2日作出喀地劳鉴伤字［2021］729号（初）劳动能力鉴定结论书，***伤残级别鉴定为捌级伤残，护理依赖程度：无生活自理障碍。该鉴定书载明：如对本鉴定结论不服，根据《工伤保险条例》第二十六条规定，在收到该《鉴定结论》之日起15日内向自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。宝地公司当庭认可收到该鉴定结论，但未在规定的期限内申请再次鉴定。

另查明，1．***受伤后于2019年6月22日在农三师医院住院治疗，2019年7月29日出院，住院37天。住院期间的医疗费21，161.13元及门诊费，宝地公司已全额支付。住院期间，宝地公司派人护理21天。***出院诊断证明为双跟骨骨折。出院医嘱：石膏托外固定术后6周复查。左足跟5天换药一次。如有不适及时复诊。2．2020年5月8日-2020年5月15日，***在河南省临颍县中医院住院7天，将右跟骨内固定物取出，***未提交住院治疗费发票。3．***向疏附县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，2021年9月27日，疏附劳人仲裁字［2021］11号仲裁裁决：1．解除***与宝地公司的劳动关系；2．按2018年自治区平均工资5，392元／月的标准，宝地公司支付给***一次性伤残补助金59，312元（5，392元／月×11个月）；3．支付给一次性工伤医疗补助金43，136元（5，392元／月×8个月）；4．支付一次性伤残就业补助金97，056元（5，392元／月×18个月）；5．支付住院期间伙食补助费1，166元（26.5元／天×44天）；6．支付住院期间护理费5，392元（5，392元／月×1个月）；7．停工留薪期间工资10，784元；8．伤残鉴定费300元。

一审法院认为，***在宝地公司承建的疏附县中小学集中办学建设项目第五标段-木什乡巴扎小学宿舍楼工程工作时受伤，已认定为工伤，***向疏附县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，不服仲裁，向法院提起诉讼，故本案案由为工伤保险待遇纠纷。***、宝地公司对仲裁裁决确认的解除双方之间劳动关系的仲裁事项无异议，故该院予以认定。宝地公司未给***缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故宝地公司应赔偿***的各项工伤保险待遇。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议的焦点是：宝地公司是否应当向***支付一次性伤残就业补助金103，284元、一次性工伤医疗补助金45，904元、一次性伤残补助金63，118元，停工留薪期间工资137，712元、护理费34，428元、交通费5，734元、住宿费3，700元，住院伙食补助费4，800元、营养费1，200元、鉴定费300元，合计403，089元。

关于***月工资标准的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。***于2019年6月22日受伤，其未向法院提交前12个月的平均缴费工资标准，结合《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条及《关于明确2019年职工养老保险相关问题的通知》之规定，确定本案***工伤待遇标准按照受伤前的2018年新疆维吾尔自治区职工月平均工资为5，392元。具体到本案中，***在庭审中并未提交证据证明其工资数额的相应证据，其以月平均工资5，738元计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资于法无据，该院不予采信。

1．关于一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。故宝地公司应当支付给***11个月的本人工资，即59，312元（5，392元／月×11个月）。

2．关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。依照《工伤保险条例》第四十条：伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。依照《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条：七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工分别按12个月和6个月计发。患职业病的，一次性工伤医疗补助金在此标准基础上增发20％。宝地公司应当支付给***18个月的一次性伤残就业补助金，计97，056元（5，392元／月×18个月）；一次性工伤医疗补助金，计43，136元（5，392元／月×8个月）。

3．关于停工留薪期工资的问题。依据《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，因医疗机构或者劳动能力鉴定委员会并未给出相对明确的停工留薪期，根据其受伤部位参照《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》［新劳社字（2005）90号］第四条规定，对于多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的限期作为该工伤职工的停工留薪期。各受损部位停工留薪期的时间不得累加。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定机构确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。同时根据该办法所附《自治区停工留薪期分类目录（试行）》相对应的疾病编码，结合喀什地区工伤职工劳动能力鉴定（初次）结论书及三师医院诊断证明书等证据，该院认定***的停工留薪期为6个月。***要求24个月的停工留薪期，但未提交劳动能力鉴定委员会关于延长停工留薪期间的鉴定。劳动仲裁将实际住院44天确认为停工留薪期，与***从事的职业系建筑行业的砌筑工、与脚跟骨折的伤情不符，故宝地公司应当支付给***停工留薪期工资32，352元（5，392元／月×6个月）。对***起诉的超出部分，该院不予支持。

4．关于住院期间的伙食补助费。依照《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。依照《关于调整2018年自治区工伤（亡）职工工伤保险待遇的通知》规定：符合调整范围的职工住院医疗工伤的伙食补助，按自然（日历）天数给予补助，具体标准为：每人每天26.5元。***2次住院计44天，宝地公司应支付住院伙食补助费1，166元（44天×26.5元／天）。***以120元／天计算住院伙食补助费没有依据，故对超出部分不予支持。关于营养费的问题。《工伤保险条例》及《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》并无相关赔偿类目，***请求宝地公司赔偿营养费于法无据，该院不予支持。

5．关于护理费。依照《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。***住院共计44天，宝地公司已派人护理21天，还应支付剩余的23天的护理费，不足1个月，按照1个月计算，计5，392元。

6．关于鉴定费。依照《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条：劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。再次鉴定、复查鉴定的鉴定结论没有改变的，或者鉴定疾病与工伤无关联的，鉴定费用由申请人承担。故***主张的300元鉴定费用由宝地公司承担。

7．关于住宿费问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。虽然***提交喀什市鸿运宾馆的住宿费发票用以证实因宝地公司在其受伤后未给其安排住宿，需要等待工伤认定结果、劳动能力鉴定结果及仲裁开庭等产生的费用，宝地公司应当承担给付责任。但依据法律规定，***未向法院提交经医疗机构出具证明并报经办机构同意的转院证明。该住宿票与其就医无关，其请求显然与之相悖，故其要求宝地公司承担住宿费的请求，不符合法律规定，该院不予支持。

8．关于营养费的问题。《工伤保险条例》及《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》并无相关赔偿类目，***请求宝地公司赔偿营养费于法无据，该院不予支持。

9．关于交通费的问题。虽然***在庭审中提交了火车票、飞机票凭证等证据，用以证实产生交通费的事实，但该证据并不能证明上述费用的产生与治疗工伤有关系，故其要求宝地公司承担交通费的请求，该院不予支持。

宝地公司认可疏附县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁，又提出不能按照八级伤残支付工伤保险待遇，其辩论意见互相矛盾，且宝地公司收到***的劳动能力鉴定后未在规定的期限内提出再次鉴定申请，故对其辩论意见不予认定。综上所述，***的诉讼请求部分成立，予以支持。

依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告***与被告宝地公司的劳动关系。二、被告宝地公司自判决书生效之日起十五日内向原告***支付一次性伤残补助金59，312元、一次性工伤医疗补助金43，136元、一次性伤残就业补助金97，056元、停工留薪期工资32，352元、住院伙食补助费1，166元、护理费5，392元、鉴定费300元，共计238，714元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人宝地公司提交以下新证据：喀什地区第一人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书，证实***的伤残只构成十级伤残，而非八级伤残。经质证，***对该证据的真实性无异议，但认为该司法鉴定意见与劳动能力鉴定委员会认定的八级伤残无关，工伤鉴定的部门是人社部门指定的鉴定部门，具有行政职能，而司法鉴定仅指一般意义上的人身伤害，司法鉴定结论不能作为工伤鉴定结论，故该司法鉴定意见不能作为工伤赔偿的依据。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷案件，***的伤残等级应当以劳动能力鉴定委员作出的鉴定结论书为依据，宝地公司认为应当按照喀什地区第一人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书为依据于法无据，本院对该鉴定意见书的真实性予以认定，证明的问题不予认定。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。另查明，宝地公司对于一审判决其支付的赔偿项目无异议。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议的焦点是：本案是否应当按照十级伤残计算工伤保险待遇。

首先，《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。具体到本案，***受伤后，经喀什地区劳动能力鉴定委员会作出喀地劳鉴伤字［2021］729号（初）劳动能力鉴定结论书，认定***构成八级伤残。二审过程中，宝地公司认为其虽收到了喀什地区劳动能力鉴定委员会作出的喀地劳鉴伤字［2021］729号（初）劳动能力鉴定结论书，因不懂申请再次鉴定的程序，在法定期限内向疏附县人力资源和社会保障局递交了再次鉴定申请书，但该部门拒绝了其申请。结合喀什地区劳动能力鉴定委员会作出的喀地劳鉴伤字［2021］729号（初）劳动能力鉴定结论书，该鉴定结论书中已明确载明不服该鉴定结论，应当在收到鉴定结论书之日起15日内向新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，告知了其救济途径，因宝地公司未予重视，致使救济权利丧失，未能按照鉴定结论书中载明的方式寻求救济系其自身原因造成，该责任应由宝地公司承担。

其次，宝地公司认为***在2021年12月9日委托喀什地区第一人民医院司法鉴定所作出的喀医所［2021］临鉴字第1050号司法鉴定意见书，经鉴定***构成十级伤残，而喀什地区劳动能力鉴定委员会作出的喀地劳鉴伤字［2021］729号（初）劳动能力鉴定结论书却认为构成八级伤残，鉴定结论不一致，应当以喀医所［2021］临鉴字第1050号司法鉴定意见书为依据计算工伤保险待遇，但本案为支付工伤保险待遇纠纷，工伤保险待遇的计算应当以劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为依据，而非以司法鉴定机构作出的司法鉴定意见书为依据。故宝地公司认为应当以喀什地区第一人民医院司法鉴定所作出的喀医所［2021］临鉴字第1050号司法鉴定意见为依据计算工伤保险待遇于法无据，本院不予支持。

对于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费、护理费、鉴定费、住宿费、营养费及交通费等赔偿项目及赔偿数额238，714元的认定，本院与一审法院认定一致，不再赘述。

综上所述，上诉人宝地公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人喀什宝地建设工程有限责任公司已预交），由上诉人喀什宝地建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　汤　　　　　　　　　超

审 判 员　 　 　 　 　郭　斌

审 判 员　    帕提古丽艾则孜

二〇二二年四月十八日

法官助理　    努尔比亚麦麦提

书 记 员　     　 　姜 冠 群