喀什海天房地产开发有限责任公司、喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司侵权责任纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新31民终252号

上诉人（原审原告）：喀什海天房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市夏马勒巴格乡7村。

法定代表人：杨秀淮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘学莲，新疆诚丹师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市西环路（海天·中华名园小区）****。

法定代表人：张先武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张洋，新疆驼铃律师事务所律师。

上诉人喀什海天房地产开发有限责任公司（以下简称海天房地产公司）因与被上诉人喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司（以下简称色满建筑公司）侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初2978号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

海天房地产公司上诉请求：1．依法撤销（2021）新3101民初2978号民事裁定书。2．支持上诉人的全部诉讼请求，指令喀什市人民法院审理本案。3．被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一审法院认为：根据《中华人民共和国民法典》第二百七十四条的规定，建筑区划内的道路，绿地等场所和设施属于业主共有。原告诉讼主体不适合，故裁定驳回原告起诉。上诉人认为：一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误。理由如下：一、一审中上诉人提交的不动产登记证书中明确地确定了包含涉案土地在内53924.4㎡工地的权力人是上诉人，且该宗土地自今未完成开发建设，未完成销售，更未完成土地分割，属于在建项目。也就是权力人持有的53924.4㎡土地除去出让分割给被上诉人的1，329.64平方米和分摊给2号楼的（川渝国际大酒店）1，422.13平方米后，剩余面积51，172.63平方米土地的权力人至今仍然是上诉人。权力人有权按照国家相关规定开发建设使用土地，不论是作为绿地、道路、或其他用途都是土地权力人的使用权利，与其他第三人无关。二、该宗土地需经开发、建设完成并经综合验收后，再将土地全部分割至全体业主名下，即给全体业主办理完不动产登记证后（即完成土地分割）才移交全体业主所有。并不是一审法院理解的还没开发建设完成就属全体业主所有。因此，上诉人有权收回被他人非法占用的土地。由上诉人按国家规定开发、建设、绿化、硬化完成并组织验收、在自然资源局办理土地分割和产权登记、自然资源局收回原土地证后，才能将小区所有的土地移交给全体业主。三、被上诉人仅仅购买了上诉人1，329.64m²的土地，且仅持有该1329.64㎡土地的使用权和地上建筑物的不动产权。无权非法长期占用超出其产权1，329.64m²之外的任何一寸土地。且被上诉人无权分摊上诉人持有的51172.63m²土地中的任何一寸土地。土地的权利归属是由人民政府的土地管理部门即国家自然资源局确定，应以不动产证登记局办理的不动产权登记证为准，而不是以人民法院的某个法官的个人意见来给哪宗土地确定权利人。四、被上诉人已非法占用上诉人（权利人）的土地7年，理应承担土地使用费用，按照市场价确定平均每月每平方米5元，被上诉人非法占用土地约800平方米，7年应付土地使用款336，000元。综上，恳请二审法庭依法给予判决，维护上诉人的合法权利。

色满建筑公司辩称，上诉人的上诉请求不能得到支持，应当予以驳回。事实和理由：一、海天房地产公司不具有起诉资格，应当驳回其起诉。1．上诉人没有证据证明其是诉争地块上的单独权利人。2．上诉人已经因其出售房屋的行为丧失了单独起诉资格。按照上诉人在（2021）新3101民初2366号案件中递交的起诉状中载明“上诉人已经将开发房屋出售完毕，2016年-2018年购房者陆续入住”的表述说明即便上诉人有合法的使用权也因开发出售的行为将其对土地共有部分的使用权部分让渡给了购房人。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为民法典第二编第六章所称的业主”规定，购房人就成为小区共有部分土地使用权的合法享有者。而根据《中华人民共和国民法典》第二百七十一条规定，业主共有部分享有共有和共同管理的权利。根据《中华人民共和国民法典》第二百七十八条第二款“决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意”的规定，包括诉诸法律程序等关于共有部分的重大事项处理需业主集体讨论决定或者由业务委员会作为上诉人起诉。即便上诉人经过授权也不应当以自己名义起诉，何况上诉人并无证据证明其经过符合规定数量的业主讨论后得到授权。因此，上诉人所主张的属于小区业主的共有部分所有权、使用权应该依据《中华人民共和国民法典》中规定的共有人行使权利的规定进行，上诉人不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的上诉人起诉资格，应当驳回上诉人起诉。二、驳回上诉人的诉讼请求。1．根据入库规则，上诉人诉请错误。假定上诉人有诉讼主体资格，但因其不能代表全体业主，更不能代替业主委员会，其基于共有人的身份所诉请内容也应当是将土地返还给全体业主，而非返还给上诉人。无论土地使用权有无争议，是否是合法还是非法占用，仅从上诉人该诉请看就不能得到支持，就应当直接驳回其要求返还土地给上诉人和给付土地使用费给上诉人的诉讼请求。2．被告占地符合总体规划，而且非常克制。根据2011年6月11日喀什市城乡规划局出具的规划设计条件书，对包含被告建筑在内的宗地批准的容积率为“不大于3.0”，被告单体建筑面积为24，476.62平方米，根据建筑面积和容积率比值得出就该被告的单体建筑可以占有使用的面积为8，158.87平方米，减去建筑物占有的1，329.23平方米，再加目前建筑物南侧即争议的“非法占用”部分400平方米，上诉人仍然可以再行合理占有使用6，429.23平方米。3．上诉人将土地使用权转让给了被告，被告有合法的使用权。2016年5月30日签订的补充合同明确载明“甲方拥有……新20**喀什不动产权第0XXXX号的土地使用权，甲方拟将该土地使用权以及该土地上房屋建筑权转让给乙方自建综合楼”，而该0XXXX号证上明确载明共有宗地面积为53，924.43平方米，也既意味上诉人转让给被告的土地面积是53，924.43平方米，被告仅仅是在该土地面积上修建了占地1，329.43平方米的建筑，建筑占地面积之外的土地，被告仍然是通过转让合同有合法的使用权。三、诉争地块早就由上诉人的默示认可由被上诉人单独占有使用。根据规划，被上诉人单独办理产权属于宗地分割，并未有规划变更，因此，被上诉人在原有规划范围内使用公共用地是天然权利。在被上诉人楼盘修建完毕单独使用诉争地块到上诉人起诉之日，上诉人从未提出异议，其早就默示了被上诉人单独使用的状态和权利。而且一开始被上诉人支付了对价已经将通道南第一间商铺从上诉人手中购买下来当做了警卫室，这已经充分表明了上诉人清楚的知道并且同意的意思表示。现在出尔反尔，基于所谓土地使用权人的身份起诉要求返还土地属于恶意诉讼，应当受到惩罚。四、上诉人占用了被告的土地使用权，应当承担责任的是上诉人而非被告。根据补充合同的约定，包括被告自建的建筑占地1，329.43平方米和本案争议地块面积400平方米，上诉人实际只使用了1，729.43平方米；反而是上诉人侵害了被上诉人的利益。五、诉争地块根据规划属于环形消防通道被上诉人楼盘建设是当初负责人合伙同意的结果，根据规划，诉争地块属于必须的环形消防通道，并非上诉人所表述想盖什么就盖什么。环形通道必须是开放式的，而且必须保障被小区和酒店的安全，因此才有了栅栏等防护设施，被上诉人做到了这一点，反而是上诉人将环形通道进行了封闭。致使小区和酒店的安全存在隐患。综上，实体上上诉人的请求不能得到支持，程序上应当驳回上诉人起诉。

海天房地产公司向一审法院起诉请求：1．被告立即拆除在原告的土地上私自搭建的围墙、围栏、门卫室、变压器、排风设施、置放垃圾箱等，将占有原告的土地归还给原告；2．被告向原告支付占有土地7年（2015年至2021年）的土地使用费暂定336，000元（从2015年至2021年共计7年）最终以评估价为准；3．本案诉讼费及相关费用由被告承担。

一审法院认定事实：2011年海天房地产公司办理国有土地使用证（2011）第016817号，建筑面积为53，924.40平方米。2013年12月4日原、被告双方签订的《规划项目转让协议书》，海天房地产公司将正在开发的位于喀什市西二环路南侧、喀什水利水电学校南侧的海天中华小区（土地使用权证号为喀国用（2011）第016817号）其中占用面积为1，329.64平方米的土地使用权及与之相关的项目建设权转让给色满建筑公司自建综合楼。2017年8月原告办理新（2017）喀什市不动产第0004728号国有建设用地使用权证，土地面积为52，594.76平方米。2017年8月被告办理新（2017）喀什市不动产第0004736号国有建设用地使用权证，土地面积为1，329.64平方米。2018年7月25日被告办理（2018）喀什市不动产权第0XXXX号不动产权证，土地面积为1，329.64平方米，房屋建筑面积为23，540.30平方米。该宗土地总面积为53，924.40平方米，其中除去蓝线范围内1，329.64平方米（宗地号653101003019GB00052），及G17号楼二层至十九层分摊土地1，422.13平方米（宗地号0301900033AA），该宗地剩余土地总面积为51，172.63平方米，权利人为喀什海天房地产开发有限责任公司，不动产单元号为653101003019GB00040。庭审中，原告对被告占用土地面积及占用土地7年土地使用费申请土地测绘面积和市场占用土地价格进行评估。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》物权编第二百七十四条：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”规定，建筑区划内的道路、绿地等场所和设施属于业主共有，本案原告所主张的共有部分使用权属于海天中华小区业主共有，原告诉讼主体不适格，故对于原告的鉴定申请，法院也不予处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告喀什海天房地产开发有限责任公司的起诉。案件受理费6340元，已减半收取3170元（原告已预交），退还原告喀什海天房地产开发有限责任公司。

本院在二审期间，上诉人海天房地产公司提交城镇土地使用税、房产税税源明细表及中国工商银行电子付款凭证两份，拟证明涉案土地的城镇土地使用税至2021年12月31日仍然是由上诉人缴纳。经质证，被上诉人色满建筑公司质证称，该两组证据均不属于新证据，在一审中上诉人可以取得该证据。城镇土地使用税、房产税税源明细表的真实性有异议，网上打印的应当向法庭提供原始的载体及当场打开网页查询。中国工商银行电子付款凭证并不能反映出上诉人交了哪一块土地的税费，对其被证明的问题不认可，即便是缴纳的税费也不能证实该土地和建筑上诉人单独所有。本院经审查认为，因该组证据无法认定与本案的关联性，故该组证据不予认定。

被上诉人色满建筑公司未提交新证据。

本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实基本一致，本院对一审认定的法律事实予以确认。

本院另查明，涉案土地开发的海天中华名园一期已与业主签订商品房买卖合同，部分业主已入住。

本院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为民法典第二编第六章所称的业主。”本案中，上诉人已与业主签订商品房买卖合同，部分业主已经入住，虽然尚未办理所有权登记，但其并不影响民法典第二编第六章所称的业主的认定。依据《中华人民共和国民法典》第二百七十四条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。根据上述法律规定，上诉人主张的由被上诉人所占用的土地属于业主共同共有，其提出的诉讼请求属于应由该小区业主共同决定和共同管理的重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，或者由业主大会、业主委员会提起诉讼，上诉人未能提供证据证明其提起本案诉讼符合上述条件，一审法院裁定驳回上诉人的起诉符合法律规定，应当予以维持。

综上，喀什海天房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　尼 牙 孜 艾　　力　　· 吾 布 力

审判员　    努尔阿里亚·阿布都热西提

审判员　    艾克拜　　尔江·阿布来提

二〇二二年二月二十五日

书记员　    依尔　 夏　 提江·克力木