某某、某某与喀什色满(集团)旅游建筑安装有限责任公司建筑施工合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）新民再终字第17号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：***，女，汉族，1964年12月1日出生，广东省中山市人，广东省中山市奕安泰医药有限公司保健医生。住广东省中山市石歧区中山二路41号。

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1965年9月10日出生，山东省烟台市人，广东省中山市宇宏房地产开发有限公司工程师，住广东省中山市石歧区中山二路41号。系***之夫。

委托代理人：***，系***之妻。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司，住所地：新疆喀什市色满路337号。

法定代表人：张先武，该公司董事长。

委托代理人：阿布都热依木·麦麦提，该公司副经理。

委托代理人：库尔班·马木提，该公司法律顾问。

申请再审人***、***与被申请人喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司（以下简称色满公司）建筑施工合同纠纷一案，本院于2012年3月6日作出（2011）新民一终字第179号民事判决。***、***不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年4月24日作出（2013）民申字第919号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。***并同时做为***的委托代理人，色满公司的委托代理人阿不都热依木·麦麦提、库尔班·马木提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年9月7日，一审原告色满公司向喀什地区中级人民法院起诉称，2005年原、被告双方签订建设工程施工合同，合同签订后，原告按合同施工，2007年工程完工交付使用。因被告没有能力支付工程款，原、被告双方口头约定被告将健康大厦一楼的全部门面房抵工程欠款给原告。2007年10月18日原、被告双方签订了书面协议，但事后原告发现口头约定的内容与书面协议的内容不一致。于2007年12月5日双方又签订了一份补充还款协议，协议书约定2008年5月30日之前***、***二人付清剩余工程款2918866元，否则将健康大厦一楼门面全部按照每平方米8000元抵还剩余工程款，如果***、***不履行还款协议，就视为违约，应向原告支付违约金。还款协议达成后，至2008年5月30日被告仍不履行还款义务，为保护原告的合法权益，诉至法院。请求：1、依法确认原、被告2007年12月5日双方签订的还款协议有效。2、依法判令被告所有的健康大厦一楼全部门面房产权归原告。3、依法判令被告向原告支付违约金888000元。4、诉讼费由被告负担。

一审被告***、***未作答辩。

喀什地区中级人民法院一审查明，2005年原、被告双方签订了建设工程施工合同，合同约定：由原告为被告建设健康大厦综合楼，建筑面积为4000平方米，工程造价为5871900元，工程质量为合格。合同签订后，原告按照合同约定开始施工。2007年工程完工，原、被告双方对工程进行决算，经决算工程造价为5963866.65元，原、被告双方在建筑工程决算书上签字认可。2007年10月18日原、被告双方达成还款协议，协议约定：原告为被告施工的健康大厦综合楼工程已竣工，被告欠原告工程款2918866元。经双方协商，原告同意被告用健康大厦综合楼一楼的商铺3和地下室整层抵还工程款。具体条款如下：1、一楼商铺3按每平方米7500元单价确定，按房产测量产权面积计算总价。2、地下室按每平方米2000元单价确定，按房产测量产权面积计算总价。3、被告配合将商铺3和地下室房产证办给原告指定的房产证拥有人。4、商铺3和地下室总价相加的金额减去工程欠款后，如有余额由原告指定的房产证拥有人一次性退还给被告。如有不足由被告一次性补给原告。5、被告从2008年5月1日至2009年5月1日期间如果处置出现金给原告，原告将房产证退给被告，如不能支付现金房产证永远归原告。6、被告如给原告支付现金，原告退房给被告时，应计算从2008年5月30日到实际支付日的同期农村信用社贷款利息给原告，并将一楼商铺3的实际租金从2008年5月30日起退还给原告。协议签订后，原、被告双方经过协商，2007年12月5日原、被告又签订了补充协议，补充协议约定：1、被告于2008年5月30日之前将剩余工程款付清，否则，被告将健康大厦一楼全部门面以每平方米8000元出售给原告折抵工程款，多退少补。2、如果被告不按时支付工程款，又不履行将门面房出售给原告的义务，就视为违约，被告向原告缴纳总房款30%的违约金或按当时的商业门面出售价计算由被告向原告支付差额部分作为违约金。3、此协议双方签字生效。4、协议一式两份，双方各持一份。原、被告双方在还款协议上签字盖章。补充协议签订后，被告未按还款协议履行自己的义务，故原告诉至法院。

喀什地区中级人民法院一审认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同是当事人双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。合同签订后，原告按照合同约定开始施工，工程竣工后，当事人双方对工程进行决算，经决算工程总造价为5963866元。2007年10月18日当事人双方达成还款协议，确认被告已向原告支付工程款3045000元，尚欠2918866元未付。故被告应向原告支付工程款2918866元。2007年12月5日当事人双方又达成的补充协议，该补充协议有当事人双方签字盖章，且未违反法律规定，合法有效，予以确认，被告应按补充协议履行自己的义务。被告未在2008年5月30日之前向原告偿还剩余工程款，故原告请求被告按照补充协议的约定将健康大厦综合楼一楼全部门面房以每平方米8000元折抵工程款的请求合理，予以支持。被告未履行补充协议约定的义务，存在违约行为，原告要求被告支付违约金875659.80元，予以支持。喀什地区中级人民法院于2009年12月28日作出（2009）喀民初字第46号民事判决：一、原、被告双方签订的还款协议合法有效。二、被告将其所有的健康大厦综合楼一楼全部门面房以每平方米8000元折抵欠原告的工程款2918866元，多退少补。三、被告向原告支付违约金875659.80元。案件受理费37584元由被告***、***负担。

判决发生法律效力后，***不服该判决，向喀什地区中级人民法院申请再审，该院于2010年12月10日作出（2010）喀民监字第27号民事裁定，再审本案。

喀什地区中级人民法院再审查明的事实与（2009）喀民初字第46号民事判决书中认定的事实一致。

喀什地区中级人民法院再审认为，***、色满公司签订的建设工程施工合同是当事人双方的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。合同签订后，色满公司按照合同约定施工，工程竣工后，双方对工程进行决算，经决算工程总造价为5963866元。2007年10月18日当事人双方达成还款协议，确认尚欠垫资工程款2918866元。2007年12月5日当事人双方又达成补充协议，该补充协议有当事人双方签字盖章，且未违反法律规定，合法有效，应按协议履行义务。但***、***违反约定未在2008年5月30日之前向色满公司偿还剩余工程款，并且将健康大厦一层部分商铺分割后出让给他人，违反诚实信用原则，故色满公司请求按照补充协议的约定将健康大厦综合楼一楼全部门面房以每平方米8000元折抵工程款的请求合理，法院予以支持。***、***未履行补充协议约定的义务，其行为违约，色满公司要求其支付违约金理由成立，应予以支持。***、***辩称，只确认2007年10月18日的还款协议的理由与双方签订的2007年12月5日还款协议内容不能自圆其说，法院不予采信。原一审判决认定事实清楚，证据充分，处理适当，应予维持，但判决主文表述不当，予以纠正。为维护正常的社会经济秩序，鼓励正当交易，本案经审判委员会讨论决定，喀什地区中级人民法院于2010年7月7日作出（2011）喀民再初字第1号民事判决：一、维持喀什地区中级人民法院（2009）喀民初字第46号民事判决的第一、三项（即一、色满公司与***、***双方签订的还款协议合法有效；三、***、***向色满公司支付违约金875659.80元）。二、***、***将其所有的健康大厦综合楼一层374.35平方米以每平方米8000元折抵清偿欠色满公司的工程垫资款2918866元，折抵后超出的75934元由色满公司退还给***、***。

***、***不服一审判决，向本院上诉称，1、本案是建设工程施工合同纠纷，而非房屋买卖合同纠纷。两份“还款协议”的真实内容是以工程款结算与付款方式为内容的权利与义务法律关系，不是房屋买卖合同的法律关系。落款时间为2007年10月18日的还款协议书实际是双方在2008年4月30日达成，落款处之所以打印成“2007年10月18日”是由于被上诉人的主观恶意加上上诉人的疏忽而造成的。2、还款协议书中房屋买卖合同条款应属无效条款，不应得到法律支持。双方当事人无一取得房地产开发资质，一方是个体自然人身份的建设单位，另一方是建筑施工单位，在未取得房地产开发资质、售房许可资质以及房屋所有权的物权登记之前任何人是无权买卖房屋的，这是国家法律法规的强制性规定。3、色满公司是违约方。即使房屋买卖合同有效，上诉人同样不存在违约行为。4、1、2号门面房己办理了他人的产权登记，原审在未追加第三人的情况下，将上述房产强制性判抵给被上诉人，违反程序。请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人色满公司的起诉。

被上诉人色满公司未提交书面答辩状，其于庭审中口头答辩称上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。

本院二审查明的事实除与原审法院已查明的事实一致外，另查明，***、***于申请再审期间将健康大厦一层1号门面房38.66平方米、2号门面房25.31平方米分别以l07万元、50万元的价格出让给第三人，过户手续已办理完毕。***、***转让房产所得收益为1058240元【l570000元-8000元／平方米×（38.66平方米＋25.3l平方米）】。本院二审期间，色满公司请求***、***应以上述房产出让价格对其公司给予补偿。

本院二审认为，色满公司按照合同约定施工，工程竣工后，双方对工程进行决算，经决算工程总造价为5963866元。2007年10月18日当事人双方达成还款协议，确认尚欠垫资工程款2918866元。2007年12月5日当事人双方又达成补充协议，该补充协议有当事人双方签字盖章，且未违反法律规定，应属合法有效，双方应按协议履行各自义务。***、***未按约定时间履行偿付工程欠款的义务，构成违约。原审据此作出判决，并无不当。上诉人***、***上诉称2007年10月18日还款协议落款时间错误系色满公司恶意及自己疏忽造成，但未提供证据证实；还款协议系双方对于上诉人不能按期偿付工程欠款则以健康大厦部分商铺抵偿欠款而达成的一致意思表示，其内容并非房屋买卖，亦未违反法律、行政法规效力性禁止性规定，***、***的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。鉴于***、***已于申请再审期间将健康大厦一层部分商铺分割并将其中1、2号门面房有偿出让给第三人，且已办理过户手续，同时色满公司并未针对上述出让行为行使撤销权，撤销上诉人与第三人的买卖关系，故原审判令***、***将以上两处门面房以每平方米8000元的价格折抵清偿所欠工程款，有违《物权法》的相关规定，因涉及案外第三人的权益，亦造成实际履行不能，对此予以纠正，上诉人对此上诉理由成立，予以支持。但***、***擅自出让上述房产的行为既违反了双方补充协议的约定，又违反了喀什地区中级人民法院（2009）喀民初字第46号民事生效判决的处理结果，***、***理应对此承担责任。因上述房产受让人与本案并无利害关系，涉及不同的两个法律关系，故原审未追加其作为第三人参加诉讼，审判程序并无不当，***、***该项上诉理由亦不能成立。色满公司、***于2007年12月5日签订的补充协议约定：2、如果***不按时支付工程款，又不履行将门面房出售给色满公司的义务，就视为违约，***向色满公司缴纳总房款30％的违约金或按当时的商业门面出售价计算由***向色满公司支付差额部分作为违约金。一审法院依色满公司请求按缴纳总房款30％房款计算违约金正确，予以支持。因***、***违约售房，对其违约售房所得利润1058240元应由其补偿给色满公司，鉴于违约金已补偿了875659.80元，对超出约定违约金部分的182580.2元仍应赔偿予色满公司。本院遂判决：一、维持喀什地区中级人民法院（2011）喀民再初字第1号民事判决第一项（即色满公司与***、***双方签订的还款协议合法有效；***、***向色满公司支付违约金875659.80元）；二、变更喀什地区中级人民法院（2011）喀民再初字第1号民事判决第二项为：***、***将其所有的健康大厦综合楼一层310．38平方米（374.35平方米－38.66平方米一25.31平方米）以每平方米8000元折抵清偿欠色满公司的工程垫资款2483040元；三、上述房产折抵工程垫资款不足部分435826元（2918866元－2483040元），由***、***向色满公司清偿；四、***、***赔偿色满公司擅自转让房产所得收益182580.2元（1570000元－8000元／平方米x（38.66平方米＋25.31平方米）-875659.80元】；五、驳回色满公司其他诉讼请求。

申请再审人***、***称，一、有新证据证明，原二审判决认定的事实缺乏证据证明，原审判决认定2007年12月5日《还款协议书》是错误，经广州分析测试中心司法鉴定所和新疆金剑司法鉴定所的两份鉴定意见为：“2007年10月18日《还款协议》的形成时间在2007年12月5日《还款协议书》形成时间之后”，“2007年12月5日《还款协议书》上***字迹处的指纹不是***捺印”，应按2007年10月18日《还款协议》履行，原判认定的2007年12月5日《还款协议书》是被申请人色满公司伪造的；二、根据申请人提供的新证据，2007年12月6日的两笔工程款付款收据（一张收据8.5万元，另一张收据200万元），可以证明2007年12月6日之前，双方还未能结算出未付工程款2918866元的事实；三、原判认定申请人***、***构成违约缺乏证据证明，被申请人在2008年6月3日已领取了地下室和商铺3的房产证，申请人已按《还款协议》履行完付款义务，原判认定申请人构成违约，属认定事实错误，申请人***、***不承担任何违约责任。

色满公司答辩称，一、申请再审人在再审中提交的新证据两份“司法鉴定意见书”是不符合法律规定做出的无效证据。被申请人不知委托鉴定的事，至今未收到两份“司法鉴定意见书”，该两份鉴定书的形成及送达属程序违法；二、申请再审人提交的2007年12月6日两份收款收据系伪造的。收据上盖的色满公司的公章上的维文是错误的，并且公章上的号2007年已经不再使用，所以2007年12月6日收款收据系伪造的。原审法院认定事实清楚，请求驳回申请再审，维持原判决。

本院再审查明，1、2007年10月18日双方达成的《还款协议》内容为：甲方（色满公司）受乙方（健康大厦）委托施工乙方的喀什市健康大厦项目，目前该工程已竣工。乙方还欠甲方工程款：596.3866万元–乙方已经支付的工程款304.50万元＝291.8866万元。甲、乙双方经协商，甲方同意乙方的喀什市健康大厦综合楼一楼的商铺3和地下室整层抵还工程款。具体条款如下：（1）一楼商铺3按7500元／㎡单价确定，按房产测量产权面积×7500元／㎡计算总价；（2）地下室按2000元／㎡单价确定，按房产测量产权面积×2000元／㎡计算总价；（3）乙方配合将商铺3和地下室房产证办给甲方指定的房产证拥有人。（4）商铺3和地下室总价相加的金额减去工程欠款后，如有余额由甲方指定的房产证拥有人一次性退还给乙方。如有不足由乙方一次性补给甲方。（5）甲方承诺，乙方从2008年5月1日至2009年5月1日期间如果处置出现金给甲方，则甲方将房产证退办给乙方，如不能支付现金则房产证永远归甲方。（6）乙方如给甲方支付现金，甲方退房给乙方时，应计算从2008年5月30日到实际支付日的同期农村信用社贷款利息给甲方，并将一楼商铺3的实际租金从2008年5月30日起退还给甲方。

2、2007年12月5日甲方（***）与乙方（色满公司）签订的《还款协议书》内容为：经甲、乙双方充分协商，就乙方同甲方之间关于喀什市健康大厦工程款结算事宜，签订此协议书。（1）乙方根据双方之间的施工合同，已将甲方健康大厦竣工交付给甲方使用。但是甲、乙双方因甲方暂时无能力支付工程剩余款项，双方未进行总决算，因此，乙方以甲方将剩余全部工程款于2008年5月30日之前付清，否则，甲方将健康大厦一楼全部门面以8000元／㎡出售给乙方，多退少补为条件，将工程款全部付清的期限定到2008年5月30日。（2）如果甲方不履行上述义务，既不按时付清工程款，又不履行将商业门面房出售给乙方的义务，就视为违约，向乙方缴纳总房款30%的违约金或按当时的商业门面出售价计算由甲方向乙方支付差额部分作为违约金。（3）此协议双方签字后生效。（4）此协议一式两份，各持一份。

3、根据双方2007年10月18日订立《还款协议》的约定，2008年6月3日，***、***配合将喀什市解放北路49号（健康大厦）地下室（521.22㎡）、商铺3（310.38㎡）的房产证按照色满公司的指定，办在买买提·木萨名下，买买提·木萨当时系色满公司法定代表人。后买买提·木萨身份证姓名变更为麦麦提·穆沙，2008年9月1日，喀什市解放北路49号（健康大厦）地下室、商铺3房屋所有权证上房屋所有权人重新登记为麦麦提·穆沙。

再审查明的其他事实与原审一致。

本院再审认为，双方于2007年10月18日及同年12月5日分别签订的《还款协议》和《还款协议书》均是要达到以房产折抵工程欠款的目的，但《还款协议》、《还款协议书》约定折抵工程款的房屋范围不同，双方存有争议。《还款协议》约定的房屋范围是一层商铺3和地下室，《还款协议书》约定的房屋范围是一层全部商铺，判断***、***是否支付了工程款、是否构成违约，关键要看双方当事人对两份还款协议的履行情况。房产登记资料显示，2008年6月3日，地下室和商铺3已经按色满公司的指定登记在色满公司法定代表人名下，该履行情况与《还款协议》约定的内容相符，由此可见，《还款协议书》签订的时间虽然在后，似应作为当事人的最后约定，但双方实际履行的是《还款协议》。另时间在后的《还款协议书》中关于工程款未进行总决算的记载内容与时间在先的《还款协议》中双方认可的工程总价及付款的记载内容相矛盾，而诉讼中双方对《还款协议》内容均予认可，从两份协议约定的价格上分析，依据《还款协议》约定的价格计算，商铺3价值为310.38平方米×7500元=2327850元，地下室价值为521.22平方米×2000元=1042440元，共计3370290元，已经足以抵偿工程欠款2918866元。如果依据《还款协议书》约定的价格计算，一层商铺价值374.35平方米×8000元=2994800元，也足以抵偿工程欠款。在色满公司已经取得商铺3和地下室产权，完全能够满足工程欠款的情况下，其又坚持要求以一层商铺抵偿欠款，实属不必，其主张的违约金亦不应得到支持。申请再审人再审期间提交的两份鉴定意见证据及付款收据证据不符合最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》关于新证据的要求，本院不予审查认定。申请再审人称“已按《还款协议》履行完付款义务，不应再承担还款和违约责任”的理由成立，本院予以支持。原判认定事实错误，应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

撤销本院（2011）新民一终字第179号民事判决及喀什

地区中级人民法院（2011）喀民再初字第1号民事判决和喀什地区中级人民法院（2009）喀民初字第46号民事判决；

驳回喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司的诉讼

请求。

一审案件受理费37584元，二审案件受理费37156.21元，合

计74740.21元由色满公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　彭英琪

代理审判员　　伊　利

代理审判员　　祁万杰

二〇一四年十二月三日

书　记　员　　洪　深