某某与某某、新疆北铁公司劳务纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）新审二民提字第4号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：***，男，满族，1955年6月24日生，四川省巴中市人，农民，住库尔勒市。

委托代理人：康明远，新疆仕诚律师事务所律师。

委托代理人：张明英，新疆仕诚律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1966年12月7日生，四川省南部县人，打工人员，住库尔勒市。

原审第三人：新疆北铁工程有限公司。住所地：奎屯市。

法定代表人：胡江生，任该公司总经理。

委托代理人：林光辉，新疆亚欧大陆桥建筑工程有限责任公司法律顾问。

申请再审人***因与被申请人***、原审第三人新疆北铁工程有限公司（简称北铁公司）劳务合同纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2010）巴民一终字第600号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月31日作出（2013）新民申字第516号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人***的委托代理人康明远、原审第三人北铁公司的委托代理人林光辉到庭参加了诉讼。被申请人***经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年3月26日，一审原告***向库尔勒市人民法院起诉称，其系一审被告的施工队长，自1997年即跟随被告施工，施工设备（设施）由被告提供，由其承包施工劳务，按年度由被告向其结算人工工资。2004年8月23日，被告因涉嫌刑事犯罪被羁押至2007年4月。2004年，其承建了大量工程（主要是铁路附属施工、阿拉山口装卸基地工程、包家店新开站工程），被告尚欠其1245706.4元人工工资未予结算，因其欠被告购车款172800元予以折抵，现被告尚欠其人工工资1072906.4元，故诉至法院，请求：1．判令被告支付人工工资1072906.4元；2．判令被告支付自2005年1月至2009年3月共计51个月拖欠人工工资利息344724.83元（1072906.4元×6.33‰×51个月）。上述两项合计1417631.23元。由被告承担本案诉讼费用。一审被告***辩称，原告系其劳务承包人，其于2002年以前挂靠于新铁四建，以后挂靠在北铁工程公司，是该公司下属的一个项目部。自2004年8月至2007年4月其被羁押期间，原告从其财务人员处拿走了300多万元工程款，其被无罪释放后，原告拖着一直不算帐。其只认可原告在包家店新开站干的劳务806398元和阿拉山口培训基地的劳务2318459元，合计3124857万元，同意按15%的比例支付劳务费，去除已支付的工程款，两项相抵，原告还需返还其部分费用。石河子工务段线下工程不是由原告提供的劳务，原告的该主张缺乏证据支持，不能成立。请求驳回原告的诉讼请求，其不要求第三人承担责任。一审第三人北铁公司称，被告***是北铁公司下面的项目部，2004年被告干了包家店新站和阿拉山口培训基地工程，工程量分别为806398元和2318456元，这两项工程是北铁公司从乌鲁木齐铁路局项目管理中心承包的，于2004年12月完工，对该两项工程的工程款，北铁公司已给被告支付完并且付超了。此期间没有人向北铁公司主张过权利。

库尔勒市人民法院一审查明，从1998年开始，原告为被告的劳务承包人（包工不包料）。被告***在2002年以前挂靠于新铁四建，并以新铁四建第二项目部的名义设立账户，至2005年5月办理销户手续。2002年6月，新铁四建被巴洲华铁建工有限公司兼并。2002年以后，被告挂靠于第三人北铁公司。2004年8月至2O07年4月，被告曾因涉嫌经济犯罪被羁押，2007年5月被释放。

2004年，第三人北铁公司从乌鲁木齐铁路局项目管理中心承包了石河子工务段（现名为奎屯工务段）包家店新开站工程和阿拉山口培训基地食堂、锅炉房和浴室工程，北铁公司将这两项工程的一部分承包给了被告***，原告为被告提供了劳务。原告从乌鲁木齐铁路局调取的工程计价单，主张在包家店新开站工程中，所干工程竣工计价为2665391元；阿拉山口培训基地食堂、锅炉房和浴室工程竣工计价为2766050元。第三人出示的阿拉山口培训基地计价单中写明：竣工计价总计2766050元，其中项目部完成2318459元，北铁公司完成346436元；包家店新开站工程计价单中写明：竣工计价总计922607元，其中项目部完成806398元，北铁公司完成89600元。被告认可北铁公司出示的竣工计价单中”其中项目部完成”的工程量是原告提供的劳务。同年，被告从石河子工务段承包了2004年线下铁路桥加固、防洪予抢、平改立、排水改造工程，计价汇总表上写明的单位为新铁四建，原告以工程计价汇总表证实自己提供了该工程的以下劳务，具体包括：（1）K2084＋037桥加固（2）K2088＋684防洪予抢、（2）K2004＋174平改立、K1961＋206平改立、K1962＋604平改立、K1948＋858平改立、K1943＋745平改立（3）K2039＋042排水改造、K2037＋042排水改造，竣工计价为5070670元。被告提出该工程系被告以个人名义所承包，但提出不是原告提供的劳务。以上三项工程，原告主张按照与被告的口头约定，施工阿拉山口装卸基地工程条件艰苦，提取工程总造价25％的劳务费，其他两项工程提取2O％的劳务费。被告认为原告放弃了提取劳务费比例的评估申请，视为原告认可被告提出的按照15％的比例计算。被告方负责工作协调、财务票据汇总等工作的王＊，证实被告对原告和被告下属的施工队所干的房建工程，按工程总造价的20％计算劳务费。

2004年1月起至2005年4月10日止，原告在被告处预借工程款3130200元；其中包括原告2003年的工资款14万元。被告认为依据库尔勒市人民法院（2009）库民初字第476号民事判决书和巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2009）巴民一终字第552号民事判决书，被告欠原告工资款是4万元，而不是14万元。于2004年6月--2005年1月间，证人王＊给原告出具了十一份收条和一份说明，收到原告2004年度交来凭证（购材料及其他支出）共计金额1844768．48元。

库尔勒市人民法院一审认为，债务应当清偿。原、被告双方虽未订立书面劳务合同，但原告给被告承包的工程从事劳务的事实，被告认可，该院予以确认，原、被告双方的口头劳务合同为有效合同。原告主张石河子工务段包家店新开站工程和阿拉山口培训基地工程的劳务系原告所干，有乌鲁木齐铁路运输检察分院的调查笔录、原告和第三人出示的竣工计价单、证人王＊、肖＊＊、李＊＊、吕＊＊的证言予以证实，可认定原告在石河子工务段包家店新开站工程所干工程竣工计价为2575791元（2665391元－89600元），在阿拉山口培训基地工程（包括食堂、锅炉房和浴室）竣工计价为2419614元（2766050元－346436元）。对以上两项工程，第三人北铁公司认为被告完成了计价单中”其中项目部完成”的工程量，因其未能出示该项工程的承包合同，不能确认第三人出示的计价单中”其中项目部完成”的工作量，就是原告所干的全部工程量，故对第三人的意见不予采纳。关于石河子工务段2004年线下工程，被告认可是从石河子工务段承包的工程，原告主张提供了该项工程的劳务5070670元，有2004年线下工程计价汇总表和证人证言予以证实，予以确认。被告提出该项工程是他人提供的劳务，未出示相关证据，故对被告的辩解意见不予认可。关于工程量按何种比例提取劳务费的问题，被告方负责工作协调、财务票据汇总等工作的证人王＊出庭证明原告所干的房建工程，被告按20%提取劳务费，结合实际和证人证言，按2O％计算劳务费，被告应支付原告劳务费为2013215元。原告预借被告工程款3130200元，包括原告2003年工资14万元和2004年度原告购买施工材料等支出1844768.48元，即被告实际已支付原告劳务费1145431.52元。以上事实有被告出具的证明、王＊的收条及证言为证，予以确认。综上，被告现应支付原告劳务费为867783.48元（2013215元－1145431.52元）。关于原告主张的利息，因原、被告双方对利息未作约定，故对原告的该项请求不予支持。被告辩解的2003年被告欠原告4万元工资，不是《证明》中注明的被告欠原告14万元工资款，因被告提供的库尔勒市人民法院和巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院两份民事判决书，解决的是民间借贷纠纷，且被告没有证据证明其中的4万元工资与本案《证明》中14万元工资是同一笔款项，故对被告证据的关联性不予采信。原、被告双方均不要求第三人承担责任，且被告对第三人提出的已将被告工程款付完并且付超了的意见不持异议，故第三人不承担责任。遂判决：一、被告***于本判决生效后十日内，支付原告赖恩刚劳务费867783.48元；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、第三人北铁公司不承担责任。一审案件受理费17558.68元，保全费1450元，由***负担5000元，***负担12558.65元（原告已预交）。

***不服，向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提出上诉称，原审认定事实不清，认定包家店新开店工程中所干工程竣工总价和阿拉山口培训基地食堂、锅炉房和浴室工程竣工总价不属实；石河子工务段工程不是被上诉人***提供劳务；王＊不是上诉人的会计，更不是工地负责工作协调、财务票据汇总等工作，因此劳务费按王＊的证词计算不当；2003年上诉人欠被上诉人***工资4万元而不是14万元；2004年6月至2005年1月间，证人王＊给被上诉人***出具十一份收条和一份说明，收到***2004年度交来凭证（购材料及其他支出）共计金额1844768.48元属认定”事实不清，证据不足”。因材料是***自己购卖的，该费用是虚假的；被上诉人关于在原审中上诉人欠其劳务费有三种相互矛盾的说法；本案应当适用《民法通则》第四十三条，上诉人的行为是职务行为，后果由北铁公司承担，项目部只是北铁公司内部的一种管理方式。请二审法院查明事实，公正判决。

巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审查明，被上诉人***从98年至2005年间给上诉人***提供劳务。双方没有书面合同，被上诉人***从乌鲁木齐铁路局调取工程计价单，主张2O04年在包家店新开站工程中，其所干工程竣工计价为2665391元，庭审中，经查实***实际完成的包家店新店工程总价为833007元；阿拉山口培训基地食堂、锅炉房和浴室工程竣工计价为2419614元。同年，上诉人在石河子工务段承包了2004年线下铁路桥加固、防洪予抢、平改立、排水改造工程，计价汇总表上写明的单位为新铁四建，由被上诉人***提供劳务，被上诉人赖恩刚以工程计价汇总表证实自己提供了该工程的以下劳务，具体包括：（1）K2084＋037桥加固（2）K2088＋684防洪予抢、K2004＋174平改立、K1961＋206平改立、K1962＋604平改立、K1948＋858平改立、K1943＋745平改立（3）K2039＋042排水改造、K2037＋042排水改造等，竣工计价为5070670元。

二审期间上诉人***申请法院从乌鲁木齐铁路局奎屯工务段调取《2004年线下工程计价汇总表》，但奎屯工务段证实该段无该资料；另从北铁公司调取”包家店新开站”《工程计价单》”阿拉山口培训基地”《工程计价单》及奎屯市人民法院（2O08）奎民重字第3号案件庭审笔录；2004年线下工程计价汇总表；上述证据在原审中第三人已出示过；上诉人***又调取黄山泉、马海证言证实2O04年***承建石河子工务段线下工程有四、五个队在施工其中有***。证人王＊证言证实98年8月至2O04年年底王＊在***处任机关工程管理人员，因此不认可王＊于2004年6月15日、8月7日、9月2O日、12月30日、2005年1月10日出具给***的5张收条。

庭审中，证人蒋＊＊、王＊＊出庭证实石河子工务段线下工程是由他俩完成，但俩证人无法表述施工位置及结算劳务费时间。其余事实和证据与原审相同。

巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审认为，上诉人***从第三人北铁公司处分包部分工程，被上诉人***提供劳务的事实双方及第三方认可。被上诉人***所完成工程量有第三人出具的”工程计价”及经法庭核实数额为准即：***所实际完成工程有（1）包家新店工程完成价为833007元；（2）阿拉山口工程价为2419614元；（3）石河子工务段线下工程价为5070670元。在上诉人***工地负责协调、财务票据汇总等工作的证人王＊在原审中出庭证明被上诉人赖恩刚所完成工程按20％提取劳务费的事实及产生材料费的经过，所以上述三项劳务费应按20％计算劳务费为妥。上诉人***在二审所提供证人无法证实石河子工务段线下工程全部是由他们承建，无***施工事实，此项上诉理由不能成立。原审中，上诉人***和被上诉人***明确表示不追究第三人北铁公司责任。因此上诉人***提出应由原审第三人承担责任的上诉理由，不能成立。上诉人***的部分上诉理由成立，予以采纳。遂判决：一、撤销库尔勒市人民法院（2010）库民初字第1747号民事判决：二、上诉人***在本判决生效后十日内一次性支付被上诉人***劳务费519226.68元。一、二审案件受理费35117.38元，由***负担17558.68元，***负担17558.68元。

***向本院申请再审称，1.按照谁主张谁举证的原则，***提出石河子工务段线下工程是他干的，其应承担举证责任，***在一审起诉时提出石河子工务段线下工程11个工点都是他干的，后减为9个工点，在一、二审庭审过程中，***都没有证据证明9个工点全部是其所干，一审中***申请一审法院调取证据，也未调取上，***提交的工程汇总表上也不能反映该工程是其提供的劳务，该汇总表上没有***的名字，因此，不存在石河子工务段线下工程5070670元是由***提供劳务，原判认定该9个工点全部是由***提供劳务缺乏证据证明。2.***无证据证明王＊是申请再审人的会计，或工地负责协调、财务票据汇总等工作的人，***提供的唯一一份检察院的笔录，已经被乌鲁木齐铁路运输中级法院赔偿决定书推翻，王＊只是一个工地打杂的，其关于劳务费应按20%计取的证据虚假，不能作为定案依据。3．申请再审人对于***提供的王＊出具的11张证明扣除材料支出1844768.48元的收条的真实性不认可，原判予以扣减错误。请求依法驳回被申请人对申请再审人的诉讼请求。

本院再审查明事实与原审查明的事实相同。另查明：

1．***一审向法院提交了石河子工务段《2004年线下工程计价汇总表》原件，该表中共包含11个工点，竣工计价为5741005元，石河子工务段技术室于2004年12月20日盖章确认该竣工计价。***最初主张11个工点均为其提供的劳务，后在庭审中变更主张其中的9个工点为其提供的劳务，计价5070670元。***还提交了一份该汇总表的复印件，复印件右下方注明：”以上工点均为***施工队承建。证明人：韩宝录。2009年3月6日”

2．王＊在一审庭审中称：……我经历的房建这项包括其他施工队的，王老板根据工程造价以20%计算的，这是02年、01年的计算的……98年管了半年的财务汇总，然后就是协调，99年财务那块王老板专门聘请了人管财务，我就负责协调、调济、要钱，03-04年负责工程材料汇总票据，然后协调。

一审庭审中，证人肖＊＊、李＊＊、吕＊＊出庭作证称王＊系***的会计。

二审庭审中，证人蒋＊＊出庭作证称石河子工务段线下工程的四个工点的活是由其提供的劳务，劳务费是按工程价款的15%计取的。王＊＊出庭作证称石河子工务段线下工程的两个工点的活是由其提供的劳务，劳务费是按工程价款的15%计取的。

***在二审庭审中认可***在石河子工务段线下工程中干了其中两个工点的工程。并在代理词中认可两个工点为K2084＋037桥加固和K2004＋174平改立。依据***一审向法院提交的《2004线下工程计价汇总表》中载明的工程价款，该两个工点竣工计价分别为124395元及613827元。

***在再审庭审中对二审判决认定的由***实际完成工程的包家店新开站工程完成价为833007元及阿拉山口工程价为2419614元的事实予以认可。

3．王＊于2004年期间给***出具的收到***经手工程方面的支出凭证的收条中下方均注明了该项支出应以王老板同***审核后的金额为结算依据等字样。

本院再审认为，关于***主张的石河子工务段线下工程中的9个工点是否均系其提供劳务的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述规定，***如主张***施工的石河子工务段线下工程的9个工点由其提供劳务，其负有相应的举证责任。***向一审法院提交的《2004线下工程计价汇总表》（复印件，表中有11个工点）右下方虽有韩宝录签名并注明”以上工点均为***施工队承建”的字样。但从该备注是写汇总表的复印件上，备注的落款日期为2009年3月6日来看，该备注并非系石河子工务段对该工程竣工价进行确认时形成，而是在本案诉讼前才形成，故该备注的内容应属证人证言。韩宝录在本案审理期间未出庭作证，接受当事人的质询。韩宝录所称以上工点均为***施工队，与***自认的表中载明的11个工点中只有9个工点系由其提供的劳务相矛盾。而***提交的其他证人证言及检察机关对王＊作的调查笔录虽证实***在石河子工务段线下工程确有施工，但均不足以证实9个工点均为***一个人提供的劳务。故在无其他有效证据相印证的情形下，韩宝录的证人证言不能作为认定本案事实的依据。***应属未提供充分证据证实其对石河子工务段线下工程中的9个工点全部提供了劳务，应承担举证不能的后果。原判在***未尽到相应举证责任的情形下，以***提供的证人无法表述施工位置及结算劳务费的时间，无法证实石河子工务段线下工程全部是由他们承建的为由，认定石河子工务段线下工程9个工点全部系由***提供劳务，属举证责任分配不当，本院予以纠正。***的该项申请再审理由部分成立，应予支持。

因***未能举证证实其所干石河子工务段线下工程的具体工点，而***认可***对其中两个工点提供了劳务，故对石河子工务段线下工程中由***提供劳务的工程价款只能依据***自认的数额予以认定，两个工点工程价款总计738222元。综上，由***提供劳务的工程价款总计应为3241143元（2419614元（阿拉山口工程）＋83307元（包家新店工程）＋738222元（石河子工务段线下工程）］。

关于***所提供的劳务应当如何计取费用的问题。王＊在一审庭审中出庭作证证实其经历的房建这项包括其他施工队的，***是以工程造价的20%计价支付劳务费的。依据***提供的证人证言及王＊在施工过程中给***等人出具收条等的行为，足以认定王＊系***聘用的工作人员。王＊作为***的工作人员，具备提供上述证言所必备的条件，其作为证人出庭作证，接受了当事人的质询。***虽对王＊所称的劳务费是按20%计取的证言不认可，并提交了证人证言证实其他施工队的劳务费是按15%计取的。因***提交的证人蒋＊＊、王＊＊均是曾为其施工的人，与其有密切关系，上述证人提供的对***有利的证人证言的证明力应低于其他证人证言。故王＊出庭作证称劳务费是按20%计取的证人证言可以作为认定本案事实的依据。原判对***主张的劳务费按工程价款的20%计取并无不妥，应予维持。***的该项申请再审理由不能成立，应予驳回。***应收取的劳务费应为648228.6元（3241143元×20%）。

关于王＊出具的11张收条中载明的支出材料款1844768.48元在本案中是否应予扣减的问题。***在原审中提交了王＊出具的11张收条，主张上述收条中载明的款项1844768.48元应在其认可的收到***工程预借款3130200元中予以扣减。因王＊给***出具的收条中均注明该项支出应以王老板同***审核后的金额为结算依据，本案审理过程中，***未提交证据证明***对上述收条中载明的款项审核并确认，故在***不予认可的情形下，原判在本案中对上述收条中载明的款项径行扣减不当，本院予以纠正。***的该项申请再审理由成立。本院予以支持。

本案中***虽应当向***支付劳务费648228.6元，因***认可收到***工程预借款3130200，***无证据证实王＊出具的收条中载明的款项已经其与***审核确认，可以作为结算依据，***收到***的工程预借款数额远超过***应向其支付的劳务费，故其在本案中要求***向其支付劳务费的诉讼请求本院不予支持。综上，原判认定部分事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人法院（2010）巴民一终字第600号民事判决及库尔勒市人民法院（2009）库民初字第1747号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一、二审案件受理费35117.38元，保全费1450元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　关　蓉

代理审判员　崔　瑜

代理审判员　孙　祎

二〇一四年六月二十七日

书　记　员　布鲁更