青岛董家口矿业有限公司、湖州西塞建设有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终6381号

上诉人(原审被告)：青岛董家口矿业有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区张家楼镇驻地。

法定代表人：徐刚，总经理。

委托诉讼代理人：王照龙，山东光浩律师事务所律师；

委托诉讼代理人：姜衍丰，山东光浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖州西塞建设有限公司，住所地：浙江省湖州市机电路。

法定代表人：陆泉铮，总经理。

委托诉讼代理人：程立华，山东丰通律师事务所律师。

上诉人青岛董家口矿业有限公司（以下简称董家口矿业公司）因与被上诉人湖州西塞建设有限公司（以下简称西塞公司）服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初17575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董家口矿业公司的委托诉讼代理人王照龙，被上诉人西塞公司的委托诉讼代理人程立华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

董家口矿业公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间。上诉人和被上诉人的道路养护工程合同约定养护资金按工程总价的20%每季度支付一次，养护工程期满经验收合格后若无质量安全问题，60日内付清应付其余工程款。合同期限为2013年3月1日至2014年2月28日止，被上诉人起诉之日距养护工程期满已五年，被上诉人起诉前已超过民法通则规定的两年诉讼时效，且不适用民法总则规定的三年的诉讼时效期间。被上诉人无直接证据证明诉讼时效中断，被上诉人曾承包上诉人位于青岛市黄岛区的石场，被上诉人民航电子客票订单并不能证明其工作人员该时间向上诉人主张过涉案养护费。（2019）鲁0211民初7678号案，被上诉人以不当得利要求上诉人返还多支付的款项，并未主张本案道路养护费。二、被上诉人不能证明已实际履行道路养护工程合同。上诉人提供的道路养护工程合同仅能证明上诉人和被上诉人存在合同关系，不能证明该合同已实际履行；《催缴欠款函》上诉人系用于向被上诉人催缴相关欠款，不能证明被上诉人实际履行合同；上诉人的《石料往来账》、涉案道路照片均属于间接证据，不能单独认定案件事实。三、即便认定被上诉人已实际履行道路养护工程合同，但2014年5月26日起石场关停，2014年5月26日至2014年8月25日不需要进行道路养护，上诉人不应支付或参照实际运输量计算道路养护费。2014年5月26日青岛市国土资源和房屋管理局黄岛分局向上诉人送达《关于停止开采的通知》，被上诉人停止施工，仅有少量存货石料外运，道路无继续养护的必要。此关停时间与被上诉人提交的《石料往来账》记载“预付湖州关停款”一致。四、上诉人补充上诉理由：上诉人与被上诉人于2011年8月26日签订石方开采合同，2011年12月27日双方签订大山张采石厂石料深加工补充合同，后因政府下达关停通知，该两份合同于2014年6月13日解除，双方之间的采矿权合同纠纷，青岛中院已于2017年10月30日审结，上诉人已向被上诉人结清全部因关闭采石厂的损失，故被上诉人在时隔三年之后再次以上诉人欠付道路养护费为由提起诉讼，属于滥用诉权，且相关权利已经超过诉讼时效。道路养护合同履行的基础是双方之间石方开采合同以及石料深加工补充合同的有效存续并履行，而该两份合同已于2014年6月13日解除，此后被上诉人无需进行道路养护，相关费用不应由上诉人承担。

西塞公司二审答辩称，一、一审被上诉人提交的证据证明未超过法定诉讼时效，并在（2019）鲁0211民初7678号案中主张了道路养护费，上诉人未作时效抗辩。从2015年至2017年10月10日，被上诉人与上诉人一直进行采矿权承包合同纠纷的诉讼，被上诉人多次与上诉人催要道路养护费和其他款项，上诉人以各种理由搪塞。二、被上诉人已完全履行道路养护工程合同，采矿运输如果不及时养护道路，运输车辆无法通行，运输石料的车辆均是超载行驶，对路面极具破坏性，必须即时养护。上诉人2013年9月30日的《催缴欠款函》第4项，明确记载被上诉人道路养护合同前期851.41方料款运输费待双方协商后与道路养护进度款（合同总价64.5万）一同抵扣上诉人料款。三、上诉人以2014年5月26日石场关停时间界定为道路运输停止时间系混淆事实，关停时间系政府停止开采厂矿的时间，关停时矿场已存在巨量石料，需继续外运，持续至2014年8月25日，该期间道路必须一直养护。道路养护系固定价格，现上诉人要求参照石料实际运输量计价，不符合合同约定。申请法院责令上诉人提交与被上诉人发生业务期间的有关公司账册、记账原始凭证等书证，以查明上诉人是否欠被上诉人款项。

西塞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令董家口矿业公司支付运输道路养护费1087500元、渣土运输费76950元及利息；2.本案诉讼费由董家口矿业公司负担。

一审法院认定事实：2013年8月，董家口矿业公司与西塞公司签订《运输道路养护工程合同书》，约定西塞公司自董家口矿业公司处承包黄岛区董家口运输道路养护工程，工程范围为大山张采石场红线-袁藏路-204国道：长9千米、宽9米路段的日常养护、大中修及沿路畅通工作（含崖上、崖下硬化砼路段1.4千米日常清扫和落石清理），合同期限自2013年3月1日起至2014年2月28日止，合同总金额为645000元，合同总价款一次性包死，6-8月份，由董家口矿业公司提供5130立方米石渣、石子等物资并运送至西塞公司指定地点，若西塞公司自行组织车辆运输，运费经董家口矿业公司认可后由董家口矿业公司承担。养护资金按工程造价的20%每季度拨付1次，养护工程期满后经验收合格若无质量问题，60日内付清余款。上述合同签订后，西塞公司依约对道路进行养护，2013年9月30日，董家口矿业公司以书面催缴欠款函形式向西塞公司催要欠款，该函件第4条认可董家口矿业公司欠西塞公司运费及道路养护进度款，称待双方协商后对上述款项一并抵扣。2015年7月8日，双方当事人签署确认石料往来账，该往来账显示双方合作石料开采、运输业务至2014年8月25日结束。

在一审中，西塞公司明确其诉讼请求为：1.道路养护费967500元，按合同约定645000元/年×1.5年计算；2.运输费76950元，按5130立方米×15元计算；3.垫付道路使用养护费120000元。西塞公司称运输费价格15元/立方米系双方口头约定，对该项主张及关于垫付道路使用养护费120000元主张均未提交证据予以证实，董家口矿业公司对西塞公司上述两项主张均不予认可。

一审庭后，董家口矿业公司书面回复称，对西塞公司提供的道路养护工程合同书及催缴欠款函真实性予以认可，并认可2013年-2014年双方仅签订涉案道路养护工程合同书。对要求核实的其他问题，称因时间久远，无法核实。

一审法院认为，双方当事人签订的《运输道路养护工程合同书》系双方真实意思表示，且不违反相关法律与行政法规的强制性规定，双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。依据董家口矿业公司催缴欠款函关于道路养护进度款的陈述及无他人进行道路养护的事实可以认定西塞公司依约履行了道路养护义务，依据石料往来账可以认定道路养护合同实际履行期限为2014年3月1日至2015年8月25日，按照涉案合同约定的每年道路养护费数额及实际履行天数，董家口矿业公司应向西塞公司支付道路养护费959548元。西塞公司未提交证据证实运输费应按15元/立方米计算及其为董家口矿业公司垫付道路使用养护费120000元，对西塞公司关于运输费76950元及道路使用养护费120000元的主张，一审法院不予采信。董家口矿业公司在催缴欠款函中主张待双方协商后抵扣道路养护进度款，但未确定具体协商时间，结合董家口矿业公司在涉及道路养护费的（2019）鲁0211民初7678号一案中未针对诉讼时效提出抗辩的事实，一审法院认定西塞公司未超过诉讼时效期间。董家口矿业公司未提交证据证实道路养护费已被抵扣或其已向西塞公司履行支付该道路养护费义务，董家口矿业公司应当向西塞公司支付道路养护费959548元，董家口矿业公司未及时支付，西塞公司主张自起诉之日起至实际给付之日止计算逾期付款利息于法有据，该利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，对西塞公司要求董家口矿业公司支付运输道路养护费1087500元、渣土运输费76950元及利息的诉讼请求，依法予以部分支持，即董家口矿业公司应向西塞公司支付道路养护费959548元及逾期付款利息（本金959548元，自2019年10月23日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条、第一百九十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、青岛董家口矿业有限公司于判决生效之日起十日内向湖州西塞建设有限公司支付道路养护费959548元及利息（本金959548元，自2019年10月23日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回湖州西塞建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15280元，减半收取7640元，保全费5000元，保全保险费2380，共计15020元，由湖州西塞建设有限公司负担1402.50元，由青岛董家口矿业有限公司负担13617.50元。

二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人董家口矿业公司提交(2017)鲁02民终2820号民事判决书一份，证明道路养护维修和道路畅通工作原是由上诉人负责，后上诉人与被上诉人签署了道路养护工程合同书，将该部分工作交由被上诉人负责实施。双方之间的石方开采合同和采石深加工补充合同因政府下达关停通知于2014年6月13日解除，此后道路不需要进行养护。

被上诉人质证称，对该份证据的真实性无异议，对证明事项有异议，上诉人证明事项与本案无关联，上诉人把石场的关停时间与后续石料运输时间混为一谈。该证据证明被上诉人主张的道路养护费用未超过诉讼时效期间，双方的采矿权承包合同纠纷，从2015年到2017年10月底一直在诉讼中，被上诉人多次催要道路养护费等费用，上诉人应诺等对账后就付款，但至今以种种理由不和上诉人对账付款，结合一审被上诉人提交的证据，以及（2019）鲁0211民初7678号案，上诉人并未提出时效抗辩，足以认定被上诉人未超过法定诉讼时效期间。

被上诉人申请证人韩某出庭作证，拟证明涉案诉请未超过诉讼时效期间以及养护合同已经实际履行且超期履行。证人韩某称，2011年与董家口（上诉人）签订合同，2014年底或2015年初，被上诉人聘请证人全权处理矿产的赔偿事件，证人把授权委托书交给上诉人后，证人代表被上诉人全程参与赔偿案的诉讼、司法鉴定，判决后其到上诉人处催款，证人每个月都给上诉人工作人员（徐刚139××××3605，赵维137××××0958、小绍）打电话，证人索要的是矿产开采赔偿款和道路养护费，赔偿案二审期间，也提起道路养护费，后期因为赔偿款陆续分期给付，证人多次提到养护费，但上诉人以各种理由推诿。

被上诉人对证人证言发表质证意见：证人所述情况基本属实，但有些字句表述错误，比如道路赔偿金是采矿权赔偿金，也就是（2017）鲁02民终2820号民事判决的赔偿金。

上诉人对证人证言发表质证意见：对证人证言的真实性不予认可，证人与被上诉人为雇佣关系，且作为被上诉人的代理人参与了（2017）鲁02民终2820号案件处理，其处理结果与证人有直接利害关系，并且证人在发言的时候被上诉人代理人多次引导或者纠正其证人证言，该证人证言明显为虚假陈述。

本院认定如下：被上诉人对上诉人提交的(2017)鲁02民终2820号民事判决书的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证人与被上诉人系雇佣关系，与被上诉人存在利害关系，对证人证言不予采信。

经本院审理查明，本院（2017）鲁02民终2820号民事判决查明，2011年8月16日，董家口矿业公司与西塞公司签订《石方开采合同》，约定工程内容为大山张石块采矿登记许可红线范围内可供开采的剩余石方及按照发包方扩界增加部分红线范围内的石方开采工程施工。工程承包范围和施工内容具体包括：按照开采设计方案及当地安全生产要求进行上山运输道路修整、日常上山道路的维修养护（含洒水）、土石方钻眼、爆破、大块石破碎、装车等工作。

2011年12月27日，董家口矿业公司与西塞公司签订《大山张采石场深加工补充合同》，约定西塞公司自行在大山张采石场矿区红线范围外租赁场地、投资进行石料深加工，董家口矿业公司同意销售给西塞公司石料原料。还约定西塞公司加工的石子及石粉除用于开采运输道路的修整、日常上山道路的维修养护外，在销售、结算方面全部由西塞公司自行处置。

2014年6月13日，董家口矿业公司向西塞公司发送《关于终止<石方开采合同>的通知函》，具体内容为“2011年8月16日，贵公司与我公司就大山张石场的开采工程签订了《石方开采合同》。合同签订后，双方基本上按合同约定正常履行了合同。现因青岛市政府部门政策性调整的原因，政府拟注销我公司及项下的该采矿许可证。我公司已于2014年5月26日接到青岛市国土资源和房屋管理局黄岛分局下发的《关于停止开采的通知》，限令我公司立即停止开采。故双方之间的《石方开采合同》已无法继续履行，现我公司根据双方签订的《石方开采合同》中（三）项‘双方一般权利和义务’中‘发包人工作’中的6条款及（十二）项‘合同的生效、终止和解除’中2条款的约定内容，特此通知贵公司从即日起终止双方之间的《石方开采合同》。贵公司接到该通知后，应立即停止施工，组织相关人员立即撤场，后续事宜另行协商解决。特此”。

上诉人和被上诉人的《湖州西塞建设有限公司石料往来账》（2015.7.8）记载石料款2014.4.23-5.25湖州欠款491269.41元，石料款2014.5.26-8.25湖州欠款316897.29元。

2013年9月30日上诉人向被上诉人发送《催缴欠款函》记载“你公司实施的道路养护合同前期851.41方料款运费待双方协商后与道路养护进度款（合同总价64.5万）一同抵扣我公司料款。”

二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。

本院认为，本案的焦点问题：一是道路养护合同是否实际履行以及道路养护的截止时间。二是被上诉人的诉请是否超过诉讼时效期间。

关于焦点问题一，2013年8月上诉人和被上诉人签订运输道路养护工程合同，合同约定期限为2013年3月1日至2014年2月28日止。上诉人主张运输道路养护合同未实际履行。对此本院认为，双方签订的《石方开采合同》《大山张采石场深加工补充合同》约定，被上诉人负责开采矿石及石料的深加工并向外运输石料，涉案道路养护合同的地点为大山张采石场红线-袁藏路-204国道，也即在被上诉人自上诉人处承包的采矿运输道路范围，2014年6月13日上诉人向被上诉人发送《关于终止<石方开采合同>的通知函》，该函记载双方基本上按约定正常履行了石方开采合同。因此，被上诉人从上诉人处承包了矿石的开采，并按约定进行石料的深加工，为此上诉人和被上诉人签订了运输道路养护合同，被上诉人主张实际进行了道路养护，否则运输车辆无法通行，上诉人不认可，但无直接证据证明2014年6月13日解除合同以后涉案争议道路不需要养护或由其他人员维修养护。且2013年9月30日上诉人向被上诉人发送的催缴欠款函中亦记载前期851.41方料款与道路养护进度款（合同总价64.5万元）一同抵扣。因此，上诉人主张双方的道路养护合同未实际履行的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于养护时间。上诉人虽主张自2014年5月26日接到青岛市国土资源和房屋管理局的通知要求上诉人停止开采矿石后不应支付相应的道路养护费用，但上诉人直到2014年6月13日上诉人向被上诉人发函要求被上诉人停止施工，组织相关人员撤场，其发函的日期晚于其接到关停通知的日期，且根据上诉人和被上诉人之间的《湖州西塞建设有限公司石料往来账》记载：2014年4月23日至5月25日被上诉人欠石料款491269.41元，2014.5.26-8.25被上诉人欠石料款316897.29元，也即自2014年6月13日双方采矿合同解除后，被上诉人仍向外运输了一部分石料直至2014年8月25日。依据双方的道路养护合同约定：2013年3月1日至2014年2月28日的合同总价为645000元，上诉人无证据证明2014年5月26日以后双方协商变更了道路养护的金额，因此，上诉人主张2014年5月26日起石场关停，2014年6月13日双方采矿合同解除，其不应支付石场关停以后的道路养护费的上诉理由不成立，本院不予支持，其应依据上述养护费用的约定支付至石料运输结束之日的养护费用。

关于焦点问题二，诉讼时效。上诉人2013年9月30日给被上诉人的催缴欠款函，记载合同前期的方料款运费待双方协商后与道路养护进度款一同抵扣上诉人的料款。上诉人未举证证明涉案道路养护费已抵扣，也未明确抵扣时间。且本案在诉讼中，双方对上诉人支付的道路养护费的截止时间仍存异议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”双方对道路养护费未进行结算，上诉人亦发函称道路养护进度款与上诉人的料款一同抵扣，且被上诉人亦未明确放弃该债权，因此，上诉人有关本案超过诉讼时效期间的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人董家口矿业公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13395元，由上诉人董家口矿业公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　解　鲁

审判员　胡金鳌

审判员　温　燕

二〇二〇年七月三十日

法官助理 徐  慧

书记员  彭晓凤