商丘市国基建筑安装有限公司、***民事再审民事裁定书

河南省南阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）豫13民再266号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地河南省商丘市胜利西路215号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京汇祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1971年3月29日生，住河南省商丘市，系该公司工作人员。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1972年9月28日生，住河南省商丘市睢阳区。 委托诉讼代理人：***，河南凤苑律师事务所律师。 再审申请人商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）因与被申请人***建设工程合同纠纷一案，不服本院（2021）豫13民终4158号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2022年7月11日作出（2022）豫民申3053号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人国基公司的委托诉讼代理人***、***，被申请人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国基公司申请再审称，请求：撤销原两审判决，驳回***的诉讼请求。理由如下：一、***借用国基公司资质承包工程，案涉四份建设施工合同及借用资质协议均无效。二、施工合同无效，案涉项目尚未经竣工验收合格，***主张工程款不符合法律规定的条件。三、与***订立施工合同的发包人是南阳市鸭河工区公共建设局而不是国基公司，***无权依据施工合同向国基公司主张工程款。四、***称国基公司截留其工程款，没有事实依据。五、***主张的工程款数额不应认定。1、双方关于***完成的工程量有争议，未经核实；2、四份鉴定意见书依法均不能作为认定事实的依据；3、未扣减应当由***承担的融资成本。 ***辩称，一、关于借用资质问题，我们在以往案件中多次提出，我们和国基公司签订的内部承包协议。我们以往的关系通过几次法律文书确认，即使要终结合同也要据实结算。另外该工程早已经投入使用，按照相关法律规定，投入使用后即视为验收合格。对方用没有验收合格来拒付工程款不符合事实。二、合同是由鸭河工区和国基公司签订的，鸭河工区只针对国基公司支付款项，国基公司收到款项后再将工程款转给我们，在省高院审查听证中，国基公司也明确承认拨付的前期、后期的工程款是混在一起的，因此只有国基公司掌握拨付工程款情况。三、关于鉴定问题，鉴定虽然是***单方申请，在原一二审国基公司均提出的重新鉴定，法院也允许重新鉴定，在此情况下国基公司拖延支付鉴定费用，法院没有办法向其下达催收通知书，在国基公司不配合的情况下法院只能委托第三方鉴定机构到现场对工程进行鉴定，鉴定过程中国基公司不断与鉴定机构发生争吵，一审法院对此也做了调查笔录，因此在一审中认定国基公司存在故意刁难，导致鉴定无法进行。在二审过程中，国基公司再次申请重新鉴定，但其与一审中所陈述的意见是完全一致的，因此二审中也认为国基公司不配合鉴定。四、国基公司提到的发包方是鸭河工区，我们向鸭河工区主张权利时，鸭河工区明确表示已付工程款全部支付给了国基公司。如果对方仍不承认这个问题，我们申请调取鸭河工区已付工程款具体数额。 本院再审认为，一、国基公司与***在本案诉讼中均认可双方之间系借用建筑资质的关系。因双方之间就案涉工程不存在发、承包关系，故***向国基公司主张工程款于法无据。国基公司作为出借建筑资质的单位，仅应就其截留的工程款向***承担支付责任，且***在再审审查答辩意见中也明确称其主张的仅是“业主已经拨付的工程款”。因此，生效判决在未查明发包方向国基公司已拨付工程款数额的情况下，判令国基公司对全部的欠付工程款承担直接支付责任缺乏事实和法律依据。二、国基公司（甲方）与***等人（乙方）签订的《工程施工内部责任承包协议书》第七条第3项明确约定：“乙方负责本次融资中除鸭河工区管委会人民政府鸭河工区投资发展有限公司承担7%成本外的融资成本。”同时，国基公司在本案一审时提供了《财务顾问合同》《融资贴息协议》以及《南阳鸭河工区投资有限公司、商丘市国基建筑安装有限公司致南阳市鸭河工区公共建设局的函》，进一步证实案涉工程确实存在融资成本，且应当由***承担。根据国基公司提交的证据目录及一审庭审笔录显示，国基公司在一审时提出了从工程价款中扣减相应融资成本的抗辩意见，二审生效判决认定“国基公司一审中未提出该主张（扣除融资成本）”与事实不符。生效判决对国基公司提出的扣减相应融资成本的抗辩意见不予处理，并让双方当事人另行解决违反法律规定。三、原审采信的涉案工程造价鉴定系***单方委托，国基公司对此提出异议并申请重新鉴定，但原审因国基公司拒绝对***提供的施工图纸质证致鉴定无果，后国基公司亦单方委托工程造价咨询机构对案涉工程已完工部分造价进行了评估，评估结果与原审判决采信的鉴定意见相差较大。综上，原审认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销本院（2021）豫13民终4158号民事判决及河南省南召县人民法院（2021）豫1321民初42号民事判决； 二、本案发回河南省南召县人民法院重审。 商丘市国基建筑安装有限公司交纳的二审案件受理费58626元予以退还。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　鹏 二〇二三年二月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***