北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2015）三中民终字第15350号
上诉人（原审被告、原告）***，男，1968年6月5日出生。
被上诉人（原审原告、被告）北京曲阳建筑雕刻有限公司，住所地北京市密云县西大桥路69号密云县投资促进局办公楼316室-203。
法定代表人申淑会，总经理。
委托代理人申立，北京市博儒律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人北京曲阳建筑雕刻有限公司（以下简称曲阳建筑公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第37670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官石煜、法官杜丽霞参加的合议庭，于2015年11月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人***，被上诉人曲阳建筑公司的委托代理人申立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲阳建筑公司在一审中起诉称：2012年8月至2015年3月***与曲阳建筑公司存在劳动关系，其工作岗位为矿业能源技术工程师，口头约定工资标准为10\n000元每月，曲阳建筑公司以转账方式按月足额支付，个别月份支付了 20 000元是曲阳建筑公司给予***的奖励，仲裁委仅以两次交易金额就推定***工资标准，无事实及法律依据。仲裁过程中，双方一致确认曲阳建筑公司系因矿业项目清退，无相关岗位而辞退***，符合劳动合同法第四十条关于客观情况发生重大变化、致使劳动合同无法继续履行的规定，且双方口头约定以项目结束为劳动合同期限，故双方劳动合同到期终止，仲裁委认定曲阳建筑公司违法解除合同是错误的。在上述两项错误的基础上仲裁委计算的赔偿金亦错误。请求判决曲阳建筑公司不支付***2014年6月1日至2015年3月21日期间的工资100 000元，不支付违法解除劳动关系的赔偿金116 334元。
***在一审中起诉称并答辩称：2012年7月起***与曲阳建筑公司第一次建立劳动关系，2014年3月，曲阳建筑公司逼迫员工签订所谓安全承诺书，***认为不合法不签订，2014年4月底，曲阳建筑公司让***离职，解除了第一次劳动关系。2014年5月，***与其他公司签订了合作协议，5月下旬，曲阳建筑公司因拖欠***非法解除劳动关系补偿金及周末节假日工资，让***6月份重新回公司上班，双方第二次建立劳动关系。2015年3月底，曲阳建筑公司又非法与***解除第二次劳动关系。工作期间，***经常周末节假日出差，老人病故探亲元旦假期也被随意克扣工资。因此请求判决曲阳建筑公司按照仲裁裁决支付***工资及违法解除劳动关系的赔偿金合计216 334元，2013年5月至2014年4月累计60天周末节假日工资80 000元，2014年6月至2015年3月累计30天周末节假日工资40 000元，2014年6月至2015年3月共计10个月的未签订劳动合同双倍工资200 000元。不同意曲阳建筑公司的诉讼请求。
曲阳建筑公司在一审中针对***的诉讼请求答辩称：***与曲阳建筑公司约定工资为基本工资10 000元加绩效，工资已经足额支付不存在拖欠。曲阳建筑公司因矿业项目清退，双方约定的劳动合同终止情形出现而协商一致解除劳动关系。其所在项目经营不好，日常工作清闲，不存在加班。***与曲阳建筑公司虽未签订劳动合同，但双方已经形成事实劳动关系，双倍工资赔偿没有依据，且时效已过。
一审法院经审理查明：***主张于2012年7月4日第一次入职曲阳建筑公司担任矿业能源技术工程师，2014年4月30日因其拒绝签订安全承诺书曲阳建筑公司与其解除劳动关系，2014年6月1日再次入职，2015年3月31日曲阳建筑公司以矿业项目清退为由第二次与其解除劳动关系，两次劳动关系存续期间双方均未签订书面劳动合同，其月工资为20 000元，2014年6月1日后曲阳建筑公司每月仅支付10 000元，共拖欠工资100 000元。曲阳建筑公司称***2012年8月入职，工作至2015年3月15日因其所从事的张家界矿业项目终止双方协商一致解除劳动合同，月工资为10 000元基本工资加金额不固定的绩效工资。
为证明其月工资标准为20\n000元，一审庭审中***提交了其工资卡的银行交易明细及《巴音塔拉油气勘探开发合作协议书》、中植企业集团有限公司董事局文件——《关于金友发等同志职务任免的决定》（无原件）及与申淑会的手机短信摘抄（***称其收到短信的手机已经没有了，更换手机前将短信下载到U盘内）等证据予以证明。交易明细显示，2012年9月账户内收到“网银转账”20 000元、10月收到“工资”20 000元、11月至2013年4月收到“工资” 10 000元、5月收到“工资”9792元、6月收到“工资”10 000元、7月至11月每月收到“工资”12 000元、12月收到“工资”21 923元及“补6月-”20 481元、2014年1月收到“网银转账”14 444元、存现500元、4月收到“2-3月工资”37 895元、5月收到“工资”20 000元，6月至2015年4月每月收到“工资”10\n000元，对此***解释称其入职前两个月曲阳建筑公司每月支付20 000元现金，后改为每月全额打卡支付，后改为打卡支付12 000元、付现金5000元、扣15\n000元的20%年底一次性补发，后又改为全额打卡，2014年6月起每月拖欠10 000元，2014年6月所付10 000元并非工资。《巴音塔拉油气勘探开发合作协议书》写明甲方为内蒙古镶黄旗神光能源开发有限公司（以下简称神光公司），乙方为***、申×1，甲方每月10号前预借给乙方人员工资及野外补贴，其中***20 000元、申×1未作约定，申×2代表甲方签字，乙方由***签字，未加盖公章。***称该协议的签订系由于曲阳建筑公司在其在职期间派其到神光公司工作两个月，期间由神光公司发放工资，神光公司与曲阳建筑公司法定代表人为同一人。曲阳建筑公司对交易明细认可，对其他证据的真实性不予认可，同时申请该公司项目负责人郝××为其出庭作证，郝××称***为其手下的工程师，由其手记考勤，其与***的工资均为10 000元加提成。
关于解除劳动合同的原因，曲阳建筑公司提交了与北京兴业源投资有限公司（以下简称兴业源公司）签订的《项目交接协议书》予以证明，该协议约定兴业源公司于2014年3月11日将张家界项目经营权承包给曲阳建筑公司，2015年2月20日收回。***称其离职前在曲阳建筑公司参与了张家界和承德的两个矿业项目，张家界项目交退后承德的项目还在作，因此曲阳建筑公司与其解除劳动关系违法。***提交了《关于***通知工作情况的说明》，其中写明“2012年7月我公司与***同志建立合作关系，……2015年3月后，我公司拟对矿业项目进行清退，不再需要相关的工作岗位，特决定***通知2015年3月底后离开我公司……”落款时间为2015年3月21日。对其真实性曲阳建筑公司予以认可。***提交了2014年3月由申×2代表曲阳建筑公司与其他公司签订的《股权转让协议》以证明曲阳建筑公司的矿业项目不止一个。该协议约定曲阳建筑公司受让5家各自拥有采矿权的公司的股权。
关于加班，***提交了其个人填写的考勤单及申×2签发的《关于公司全体人员汇报工作的制度》、《日常工作汇报》的复印件予以证明。曲阳建筑公司对其真实性不予认可，提交了项目考勤表以证明***不存在加班。***对考勤表的真实性亦不予认可。
关于双方劳动关系曾经于2014年4月解除，***提交了安全承诺书及其与案外人北京中资伟业资产管理有限公司于2014年5月1日签订的《协议书（讨论草稿）》予以证明，协议书约定甲方聘请乙方（***）以该公司为平台进行商业模式的拓展。对其真实性曲阳建筑公司不予认可。
2015年4月15日，***向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求曲阳建筑公司分别支付两次劳动关系期间的休息日加班费及25%经济补偿金、违法解除劳动关系的赔偿金、未签订劳动合同双倍工资及工资。该仲裁委裁决曲阳建筑公司支付***2014年6月1日至2015年3月31日期间的工资 100\n000元、违法解除劳动关系赔偿金116 334元，驳回了***的其他请求。曲阳建筑公司及***均不服该裁决诉至一审法院。
一审法院认为：根据曲阳建筑公司为***出具的《情况说明》，一审法院认定***于2012年7月4日入职，2015年3月31日离职。***称2014年4月30日双方曾解除劳动合同，6月1日重新建立劳动关系，对此其提交了与其他单位签订的《协议书（讨论草稿）》，但无法证明该协议已经履行，所提交的承诺书打印件其真实性亦无法认定，且交易明细显示曲阳建筑公司在2014年5月至7月期间连续向其支付了工资，***称2014年6月所付款项并非5月工资，无证据证明，因此一审法院对***的主张不予采纳。依据法律规定，曲阳建筑公司与***未签订书面劳动合同，自其入职一年后应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此一审法院不支持***要求支付2014年6月至2015年3月未签订劳动合同双倍工资的请求。
另***主张其月工资为20\n000元，2014年6月至2015年3月曲阳建筑公司仅支付了10\n000元，因此要求曲阳建筑公司补发100 000元工资。曲阳建筑公司则称***每月工资为10 000元加金额不固定的提成，2014年6月前所付超过 10 000元部分均为提成，2014年6月后无提成因此未拖欠工资。对此一审法院认为，***称双方约定其月工资为20 000元，并无直接证据证明，其欲以每月实发工资金额予以证明，但2014年6月前仅部分月份曲阳建筑公司向其支付了 20 000元工资，大部分月份所付工资金额并非20 000元，且不固定。***称曲阳建筑公司每月另支付现金，无证据证明，一审法院无法采信。另***提交了与其他单位签订的《巴音塔拉油气勘探开发合作协议书》等证据，与本案并无直接关联，不能证明其与曲阳建筑公司约定的工资标准，其所提交的短信摘要因不能出示收到该短信的手机，真实性一审法院无法认定。且***主张曲阳建筑公司自2014年6月起连续10个月拖欠其工资，拖欠比例达到50%，但并无证据显示其曾向曲阳建筑公司索要，此种情况不符合常理，一审法院难以采信。因此一审法院不支持其要求补发工资的诉讼请求。
关于加班事实的存在应由劳动者举证证明。对此***提供的工作制度及工作记录复印件、其自行记录的考勤单等证据其证据力均不足，一审法院不予采信。因此对***要求支付加班费的请求不予支持。
2015年3月，曲阳建筑公司以项目清退为由与***解除劳动关系，对此曲阳建筑公司并未举证证明该公司仅有张家界一个项目，因此在该项目清退后无法为***安排工作，或者曾与***协商变更劳动合同但***不接受，因此其解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，应当向***支付解除劳动合同的赔偿金（10 000×11＋20 000）÷12×3×200%＝65 000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十条、第八十七条之规定，判决：一、曲阳建筑公司于判决生效后7日内支付***违法解除劳动关系的赔偿金65 000元；二、曲阳建筑公司无需支付***工资100 000元；三、驳回曲阳建筑公司的其他诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。如果曲阳建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
***不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、曲阳建筑公司违法解除劳动关系，提供证据证言前后矛盾，弄虚作假，当庭编造谎言，证人也是受曲阳建筑公司派遣作出虚假证言。一审法院先入为主，片面偏袒曲阳建筑公司，认定事实明显严重错误。1.关于工资标准。工资标准应由曲阳建筑公司负责保管提供，所谓提成效益工资纯属曲阳建筑公司编造，技术管理岗位在项目调查考察期，并无效益可言，***的实际月工资就是固定税后20 000元。截止至2014年4月底以前，银行工资单明确显示都是每月发放20 000元。曲阳建筑公司曾在2014年8、9月份找***沟通降工资为16\n000元，***一直没有答应，并准备2015年春节后索要；2015年3月，曲阳建筑公司突然解除与***之间的劳动关系，实质是逼迫***降工资，拖欠2014年6月份以来的每月10 000元工资；2.关于加班费。加班考勤原件在曲阳建筑公司处保管，***已经提交复印件及上班打卡记录的说明，并有曲阳建筑公司法定代表人的书面签名等事实依据。曲阳建筑公司拒不提供真实原件记录，明显伪造单一的考勤记录、所谓绩效工资单等假证据，事实已经能够说明***加班事实的存在，曲阳建筑公司应依法支付***加班费；3.关于双倍工资。2014年6月后，曲阳建筑公司突然将***每月的工资先发10 000元，拖欠10 000元，就是第二次劳动关系形成的事实。曲阳建筑公司故意不进行书面约定，欺骗并侵犯劳动者合法权益，依法应予以惩戒。一审判决无视客观存在的事实助长曲阳建筑公司嚣张气焰，达不到以儆效尤的法律目的；4.关于违法解除劳动关系赔偿金。一审法院基本事实认定的错误导致违法解除劳动关系赔偿金适用法律及计算的错误；二、2012年7月起，***与曲阳建筑公司建立第一次劳动关系至2014年3月，曲阳建筑公司逼迫员工签订所谓安全承诺书，***认为不合法不签订，2014年4月底曲阳建筑公司让***离开公司，解除了劳动关系。2014年5月，因为已经与曲阳建筑公司解除劳动关系，***与其他公司签订了合作协议。2014年5月下旬，因为曲阳建筑公司拖欠***违法解除劳动关系补偿金及工资，曲阳建筑公司又让***6月份重新回公司上班。***解除了与其他公司的合作关系，答应了曲阳建筑公司的要求，双方第二次建立了劳动关系。2014年7月中旬，曲阳建筑公司发文要求每个员工必须上班打卡、写工作日记、出差日记等；2015年3月底，曲阳建筑公司又非法解除了与***的第二次劳动关系。***在曲阳建筑公司工作期间周末节假日经常出差，老人病故探亲及节假日也被随意克扣工资。2015年4月中旬，***与曲阳建筑公司沟通解决解除劳动关系后的遗留问题，曲阳建筑公司始终以没有书面约定自居，对***的诉求不予理睬，***只能通过劳动仲裁司法程序解决。***在与曲阳建筑公司劳动关系存续期间，一直积极建议曲阳建筑公司对公司经营合法规范化，但曲阳建筑公司一直故意不规范经营公司，漠视并践踏劳动者的合法权益，致使违法事件层出不穷。***出于维护自身合法权益、促使曲阳建筑公司合法规范经营公司的目的，本想通过仲裁程序引起曲阳建筑公司的重视，及时和谐沟通解决问题，实现各方共赢，因此未将有关证据及时全面提交仲裁机关。但在仲裁及一审过程中，曲阳建筑公司不重视***的诉求，不愿和解，捏造虚假事实，与其提供的证据自相矛盾，逃避法律责任；三、出勤考勤记录及工作日记、出差登记表等系由曲阳建筑公司掌握管理的事项，曲阳建筑公司应依法承担举证责任。***一审提交的复印件明确显示***有上班打卡记录及出差登记表、工作日记记录等，并有曲阳建筑公司的法人签名。曲阳建筑公司对此不举证就是对事实的默认，应当承担相应不利后果。关于2014年5月，曲阳建筑公司给付***的10\n000元，称是给***的感情费，让***离开公司并未给予补偿及结算平时周末节假日工资，实质为故意拖延支付。***提交的出勤考勤记录没有2014年5月的连续考勤，证明双方第一次劳动关系的解除；提交曲阳建筑公司解除第一次劳动关系后，与别的公司签订的合作协议书以及曲阳建筑公司邮箱发的承诺书，证明曲阳建筑公司强迫***离开公司；提交2014年7、8月份曲阳建筑公司发的工作要求通知签名等，可以进行字迹鉴定甄别。综上，***请求二审法院撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求，本案诉讼费用由曲阳建筑公司承担。
曲阳建筑公司针对***的上诉意见答辩称：同意一审判决，请求驳回***的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有一审证据及双方当事人一、二审陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据一审认定的事实，***于2012年7月4日至2015年3月31日入职曲阳建筑公司，***主张2014年4月30日双方曾解除劳动合同，同年6月1日重新建立劳动关系，为此提交了与其他单位签订的《协议书（讨论草稿）》，但该协议书内容为讨论草稿，且曲阳建筑公司对该证据的真实性不予认可，***亦未就该协议的实际履行情况进行进一步举证；曲阳建筑公司2014年5月至7月期间连续向***支付工资，***主张2014年6月所付款项并非5月工资，实际上为“感情费”，但未能提供相应证据加以证明；***在曲阳建筑公司自2014年6月起连续10个月拖欠工资，且拖欠比例达50%的情况下，未举证证明其曾就拖欠工资向曲阳建筑公司进行过主张。综合以上情况，一审法院对***的主张不予采纳并无不当。由于***和曲阳雕刻公司未签订书面合同，自入职一年后，应视为双方之间已订立无固定期限劳动合同，***要求支付2014年6月至2015年3月的未签订劳动合同双倍工资的主张不能成立。
关于***的工资标准问题。从***的工资卡银行交易明细来看，2014年6月前其仅部分月份工资为20\n000元，且多数月份数额并不固定。***主张其月工资部分为现金支付，但未能提供相应证据。一审法院结合***的举证情况确定的工资标准并无不当。
劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。综合***的举证情况及证据证明力，***主张加班费的请求不能成立。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由***、北京曲阳建筑雕刻有限公司各负担5元（均已交纳）。
二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 石 煜
代理审判员 杜丽霞
二○一五年十二月二十八日
书 记 员 李思巧
