滑县紫山置业有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终2878号

上诉人（原审被告）：滑县紫山置业有限公司，住所地：滑县城关镇中医院对过。

法定代表人：于军法，公司总经理。

委托诉讼代理人：李宏法，河南奥博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**勋，女，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月26日生，汉族，住河南省滑县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月5日生，汉族，住河南省滑县。

被上诉人（原审原告）：庞永贵，男，1963年5月10日生，汉族，住河南省滑县。

被上诉人（原审原告）：任尚战，男，1959年5月5日生，汉族，住河南省滑县。

被上诉人（原审原告）：燕晓峰，男，1982年12月1日生，汉族，住河南省滑县。

被上诉人（原审被告）：鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司，住所地黎阳路西段路北。

法定代表人：田运强，公司董事长。

上诉人滑县紫山置业有限公司（以下简称紫山公司）因与被上诉人***、***、庞永贵、任尚战、燕晓峰、鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司（以下简称胜隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院作出的（2021）豫0526民初6507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人紫山公司上诉请求:一、依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人诉讼请求;或将本案发回一审法院重审。二、依法确认判决如下款项数额:电费79322.02元;税款108075.66元,两项合计187397.68元,应从被上诉人可得的工程款中扣减;三、依法判令被上诉人即时向上诉人交付的涉案工程竣工验收资料,组织相关单位对涉案房屋进行竣工验收,并依法取得竣工验收证书。四、一、二审涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决上诉人支付被上诉人工程款774415.20元违法错误,应予以纠正，应驳回一审原告的全部诉讼请求。1、按《双方合同附加协议书》第十二条约定:“剩余40%建设工款全部竣工,经甲方监理及有关部门验收合格后,取得合格证书,扣除5%的质量保证金外全部付清。”到现在为止,工程没有完全完工,因被上诉人未向上诉人提交竣工验收资料,工程至今未能进行竣工验收,更没有取得合格证(即竣工验收证书),按先后履行顺序与履行原则,上诉人对被上诉人支付后40%工程款的条件尚不成就。2、一审认定被上诉人于2020年10月份开始向业主交房错误。3、一审认定被上诉人于2022年4月2日向上诉人提交了竣工验收资料错误。4、被上诉人应继续完成未完成的工程,请求法院现场勘察。二、上诉人垫付的涉案工程电费79322.02元，应从应付工程款中扣减,请求二审法院予以扣减。三、被上诉人所欠税款应从工程款中扣减。涉案工程款中包含有税金,上诉人已为其代扣代缴1092130.55元税金,仍有义务对其尚欠工程款额税金108075.66元有代扣代缴义务。此108075.66元税款应从应付工程款中扣减。被上诉人应及时向上诉人交付涉案工程竣工验收资料,邀请组织相关单位对涉案房屋进行竣工验收，并依法取得《竣工验收证书》。四、一审判决在被上诉人不完工、不交工、不交竣工验收资料、不验收、更无取得《竣工验收证书》的系列法定约定责任义务情况下,将责任义务与权利顺序颠倒判决，显失公平。五、一审法院对本案判决程序违法,足以导致实体错误。六、一审法院开庭审理过程中审判员去现场勘查，对涉案工程未完工的部分内容进行现场查看确认，当场要求被上诉人就行处理修复，完成施工任务。被上诉人现场答应，但是一审没有制作现场勘查笔录，致使未完工程部分现在仍然保持未完工状态，属于程序违法。七、上诉人向代理人陈述，一审法官与***是邻居关系，一审法官应当自行回避本案而没有回避。

被上诉人***、***、庞永贵、任尚战、燕晓峰辩称，一、电费已交过。二、税款已经超了，滑县紫山置业公司给我们的工程款多半是以房抵工程款，买卖房屋已交过税款，不应该二次扣税，并且我们只能承担3%的税款，但一审判决让我们承担了5.33%,多扣了2.33%的企业所得税。三、我们已经在2020年9月18日将房屋钥匙、资料交给紫山公司并报请验收，然后购房业主也陆续实际入住，同时滑县紫山置业公司也将合同外灰土款结算给合伙人，五方验收理应由滑县紫山置业公司组织验收。四、滑县紫山置业公司因为问题时常被检查被迫停工，而且给不了我们工程款，我们请求滑县紫山置业公司另补偿2012年至2020年的停工及利息损失。五、滑县紫山公司抵给我们的房市场价2400元/平方米，但是抵价给我们2900元/平方米，理应退给我们差价1989000元。六、在一审中我们按合同申请了补材料差价657455.08元，因为评估鉴定费需要缴纳20万元而没能鉴定，但是有同等资格的河南惠德工程有限公司己经做出了工程评估，理应由滑县紫山置业有限公司补偿给我们。

被上诉人胜隆公司未答辩。

被上诉人***、***、庞永贵、任尚战、燕晓峰向一审法院起诉请求:1.判令被告支付工程款9614167.85元及利息；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告***、***、庞永贵、任尚战、燕晓峰合伙投资承包了被告紫山公司开发的明福世家2A#、2B#楼建设工程，工程于2012年11月份开工，于2013年9月份主体封顶，双方未签订书面合同。2014年8月2日，被告胜隆公司给原告***出具一份委托书，委托***为公司代理人，以公司名义参加滑县明福世家小区2A#、2B#楼项目的合同签订及实际承建等活动。2014年8月3日，原告***（乙方）以被告胜隆公司名义与被告紫山公司（甲方）签订明福世家2A#、2B#楼建设工程《合同附加协议书》。合同约定“一、工程范围：电梯、中央空调、标准层室内门、卫生洁具不包括在内，标准层室内为毛墙毛地面，顶为胶灰顶，灯为白炽灯泡，门按设计要求。......四、基坑内3:7灰土，按80元/立方补助，质量标准按图纸设计标准及施工规范施工。甲方另行付款。......八、承包方式：本工程采用由乙方包工包料、包机械、保质保量、保工期的承包方式。建筑工程总造价22154300.77元，图纸面积16657.369平方米，单价为1330元/㎡（含税金）一次性包死，不再增加任何面积。在施工过程中，出现设计变更，可按08定额为基础计算出造价×（1-10%）后进行增减。九、如停电、停水连续三天以上，人工费、机械费，甲方按08定额补偿给乙方，工期相应顺延。十、材差调整：在施工期间主材的价格与安阳市发布的信息价（滑县价格）有变化时可以调整，调整范围：主材（钢材、木材、水泥、防水材料、玻璃）的材料价格增减在±3%以内（含3%）时不再调整，增减超过±3%以上时，调整超过±3%以上的部分，其他材料价格在±5%以内（含±5%）时不再调整，增减在±5%以上时，调整超过±5%以上的部分。以安阳市发布的市场信息价2014年相应月份（滑县价格）为基准调整。十一、合同履约金的返还：主体结构封顶经验收合格后返还50%，建设工程全部竣工，经甲方、监理及有关部门验收合格后，取得合格证书，余款全部返还。十二、付款方法：在施工完成主体结构封顶，经甲方、监理及有关部门验收合格后，付总造价款60%。剩余40%建设工程全部竣工，经甲方、监理及有关部门验收合格后，取得合格证书，扣除5%的质量保证金外全部付清。按国家工程质量保修的有关规定退还。15日内一次性无息返还。......”2015年6月12日，原告***以被告胜隆公司名义与被告紫山公司补签了一份《合同协议书》，用以在滑县住房和城乡规划建设局备案，合同固定总价款为24053306.80元，双方实际履行的是2014年8月3日签订的《合同附加协议书》。明福世家2A#、2B#楼建设工程于2018年底左右完工，因原告未向被告紫山公司提交竣工验收资料，工程未能进行竣工验收。

2019年1月-8月，被告胜隆公司给被告紫山公司开具了明福世家2A#、2B#楼共计2100万元工程款的增值税发票，被告紫山公司就明福世家2A#、2B#楼以被告胜隆公司名义缴纳税金共计1092130.55元。截至2020年5月，四原告从被告紫山公司领取工程款共计19616231元（其中以房屋抵工程款11514247元，五项费抵工程款21984元，罚款抵工程款5000元）。被告紫山公司于2020年10月份开始向业主陆续交付房屋，原告于2022年4月2日向被告紫山公司提交竣工验收资料。

另查明：原告于庭审中提交一份工程结算书，结论为“明福世家2号楼按照合同规定，应补材料调整差价金额为657455.08元”。该工程结算书系原告单方委托第三方所做，被告紫山公司对此不予认可，原告申请法院委托鉴定机构对明福世家2号楼应补材料差价款进行鉴定，后因原告未交纳鉴定费用，鉴定程序予以终结。原告于庭审辩论终结前将诉请工程款9614167.85元变更为2519750.85元。

被告紫山公司在庭审中提交原告***于2014年7月15日出具的借条一份，内容为“今借到卢保君伍万元￥50000元***”，被告主张该50000元系原告借支的工程款，原告***对借条的真实性无异议，但其辩称该50000元系借用卢保君个人借款，与工程款无关。被告紫山公司提交原告庞永贵、***于2020年9月20日出具的361190元收据一张，该361190元系灰土变更增加产生的补助费用。被告紫山公司提交维修费用收据6张，主张明福世家2号楼因维修产生材料费、人工费等共计6895元，应从工程款中予以扣除，原告对此予以认可，同意从工程款中予以扣除。

一审法院认为，被告紫山公司将工程发包给没有建筑资质的四原告施工，后四原告借用被告胜隆公司的资质与紫山公司补签了《合同协议书》、《合同附加协议书》，双方之间的行为违反了法律禁止性规定，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案建设工程合同虽然无效，且因原告未及时提交竣工验收资料至今未进行竣工验收，但原告投入资金、组织人员于2018年底完成了工程建设，被告紫山公司已于2020年开始陆续向业主交付房屋，原告亦在诉讼过程中向被告紫山置业公司提交了竣工验收资料，故被告紫山公司应参照双方均认可实际履行的《合同附加协议书》约定的价款向原告支付工程款。《合同附加协议书》约定工程总造价为固定价款22154300.77元（含税金），减去原告已领取的工程款19616231元、应由原告承担而由被告紫山公司垫付的税金1092130.55元、维修费用6895元，下余工程款1439044.22元。《建设工程质量保证金管理办法》规定，建设工程质量保证金指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为1年，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。虽然本案建设工程合同无效，被告紫山公司已开始向业主交付房屋，但涉案工程确因原告未及时提供竣工验收资料而尚未进行竣工验收，故法院酌定按工程价款总额3%预留质量保证金664629.02元（22154300.77元×3%），待工程竣工验收合格满一年后予以返还。原告诉请被告紫山公司支付应补材料差价款657455.08元，因其提交的材料差价工程结算书系单方委托，被告紫山置业公司不予认可，原告在申请法院委托鉴定过程中不交纳鉴定费致使鉴定程序终结，应承担举证不能的法律后果。被告紫山公司提交的四原告出具的工程款收据或借据上均注明了系收到或借支工程款，而其提交的原告***出具的50000元借据上明确载明系借到卢保君伍万元，未注明系借支工程款，原告***也不认可系借支本案工程款，故法院认定该50000元借据与本案工程款无关。被告紫山置业公司提交原告庞永贵、***出具的361190元收据，该361190元系灰土变更增加产生的补助费用，按双方约定灰土补助费用应由被告紫山公司另付，与工程款无关。综上，被告紫山置业公司应当向原告支付工程款774415.20元（下余工程款1439044.22元-质量保证金664629.02元）。因原告在工程完工后不及时向被告紫山公司提交竣工验收资料，致使工程未能进行竣工验收，故对其要求被告紫山公司支付工程款利息的诉请，法院不予支持。被告胜隆公司仅是将资质出借给原告用以补签合同，并未从发包方被告紫山公司领取过工程款，原告要求其给付工程款于法无据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告滑县紫山置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***、***、庞永贵、任尚战、燕晓峰工程款人民币元774415.20元；二、驳回原告***、***、庞永贵、任尚战、燕晓峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26958元，原告***、***、庞永贵、任尚战、燕晓峰负担18673元，被告滑县紫山置业有限公司负担8285元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于工程款是否具备支付条件的问题，***等5人借用胜隆公司的资质与紫山公司签订的《合同协议书》、《合同附加协议书》，违反了建筑法的禁止性规定，依法应认定为无效。虽然涉案工程未进行竣工验收，但已于2018年底完成了工程建设，紫山公司也于2020年开始陆续向业主交付房屋，涉案工程应视为已经竣工，一审判决紫山公司支付工程款于法有据，故对紫山公司提出的涉案工程未完工、付款条件未成就、不应支付774415.5元工程款的意见，本院不予支持。关于施工资料及房屋验收问题，虽然2022年4月2日***等5人曾向紫山公司提交过竣工验收资料，但双方之间就施工资料存在退回完善的情况，且交付竣工验收资料、对涉案房屋进行验收属于反诉或者另案主张的事项，紫山公司一审中未予反诉，二审不予审查，其可另行主张权利解决。关于电费问题，紫山公司就其主张的电费未提供双方共同确认的证据予以证明，***等5人也不予认可，紫山公司在本案一二审中也未提供充分证据予以证明，故对其提出的应除扣电费79322.02元的意见，本院不予支持。关于上诉人主张扣除税款108075.66元的问题，因紫山公司主张扣除的税款尚未实际发生，故本院不予支持。关于上诉人主张扣除的散装水泥、墙材基金等其他款项问题，因双方在合同中未进行约定，***等5人也不予认可，紫山公司也未提供应当由***等5人承担的充分证据，故本院不予支持。关于上诉人主张扣除的罚款问题，紫山公司虽提交了罚款单，但未提供向***等5人送达的相关证据，或者***等5人签字确认的相关证据，且***等5人也不予认可，故本院不予支持。关于上诉人提出的工程质量问题，紫山公司以工程存在质量问题抗辩不能减轻或者免除工程款的支付责任，二审中其提出的应扣除维修费用24275元，属于反诉或者另行主张权利的范围，但其在一审中没有反诉，故本院不予审查。关于紫山公司提出的程序问题，经查，一审程序并无不当，故对紫山公司提出的一审程序违法的意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人滑县紫山置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8285元，由上诉人滑县紫山置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二二年七月二十七日

书记员　　张　朋