某某、鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫06民终1552号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月29日出生，汉族，住河南省睢县。

委托诉讼代理人：李爱兵，河南国基（海口）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路西段路北。

法定代表人：田运强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王晓宇，河南明星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南全智教育科技发展有限公司，住所地鹤壁市城乡一体化示范区淇水湾办事处院内。

法定代表人：李佳瞳，该公司经理。

委托诉讼代理人：王永彬，河南上合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宋现松，男，1975年6月15日出生，汉族，住河南省××淇镇河东村××掌自然村××号。

委托诉讼代理人：王振东，河南世纪唐人律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司（以下简称胜隆建筑公司）、河南全智教育科技发展有限公司（以下简称全智教育公司）、宋现松建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判全智教育公司、胜隆建筑公司对原审判决第一项承担连带责任；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人共同承担。事实和理由：1.原审法院认为胜隆建筑公司并非实际施工人，在本案中不承担责任属事实不清，法律定性错误。根据已生效的判决书可以证明宋现松与胜隆建筑公司之间形成挂靠关系。2.全智教育公司向一审法院仅提交了一份执行和解协议，声称其仅欠工程款34848.75元未支付，一审法院判决其仅在此范围内承担连带责任，属事实不清，存在重大错误。3.全智教育公司应当对其已经给付案涉工程款项仅剩34848.75元未支付这一事实，承担举证责任。

胜隆建筑公司辩称，其不应承担付款责任。***与宋现松直接签订协议，***明知宋现松是借用胜隆建筑公司资质，要求胜隆建筑公司承担责任没有法律依据，胜隆建筑公司与***无合同关系。

全智教育公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。执行和解协议是另案与宋现松签订的，可以证明其目前工程款的结算情况，依据执行协议内容可以确定其目前只欠宋现松34848.75元。

宋现松辩称，***是与宋现松签订的协议，只能要求宋现松承担责任，与其他方无关。

***向一审法院起诉请求：1.胜隆建筑公司、全智教育公司、宋现松支付其劳务工程款406556元；2.胜隆建筑公司、全智教育公司、宋现松返还履约保证100000元、利息（2020年11月29日开始，按照国家规定的利率计算至本息还清之日；10万元仍按以上方式计算利息）；2.胜隆建筑公司、全智教育公司、宋现松承担诉讼费。

一审法院认定事实：2017年2月17日，***与宋现松签订工程大清包劳务合同，河南全智教育鹤壁中学1#楼的土建劳务由***自带所需的施工机械、周转材料、小五金进场施工，该合同约定的工程保证金为100000元，工程价款按实际图纸面积计算为350元／平方米，图纸的计算面积为7190.16平方米，***从宋现松处领取1890000元，宋现松直接向***雇佣的工人发放工资120000元。2017年2月20日，***通过中国银行向宋现松指定的徐文强转账100000元。

2021年6月15日，案外人赵廷新与宋现松、全智教育公司签订执行和解协议，全智教育公司欠付宋现松工程款1307645.75元，全智教育公司已代宋现松向案外人赵廷新支付1307645.75元，剩余34848.75元未向宋现松支付。（2019）豫06民终884号民事判决书中认定宋现松借用胜隆建筑公司资质承建鹤壁高中集团示范区中学项目。

一审法院认为，宋现松将河南全智教育鹤壁中学1#楼的土建工程承包给***，***进行了具体施工，宋现松应当支付相应的价款。宋现松已向***支付2010000元（1890000元＋120000元=2010000元），工程总价款为2516556元（350元／平方米×7190.16平方米=2516556元），尚欠***工程款506556元（2516556元-2010000元=506556元），根据《工程大清包劳务合同》约定：“付款方式：1.主体封顶，按已完工程量的200元／平方米支付工程款，2.二次结构结束，按已完工程量的70元／每平方支付工程款，3.粉刷全部完成付到已完工程量总造价的90％，4.全部结束交工，支付全部承包工程量总价的97％，交工后剩余3％一年内付清”，双方虽未明确涉案工程何时竣工验收，但涉案工程已经投入使用，故对***请求宋现松支付剩余工程款406556元的诉讼请求予以支持。关于利息，因双方约定的工程款支付进度无法核实，故对***请求以406556元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年11月29日至实际履行完毕之日止。

关于***请求宋现松支付保证金100000元的诉讼请求，根据合同约定：“已缴纳保证金10万元，主体结构结束后退5万元，二次结构工程结束退3万元，装修结束后退2万元”，本案中，涉案工程装修时间虽未举证证明，但涉案工程已经投入使用，故宋现松返还保证金的条件已经达成，对***请求宋现松返还保证金100000元的诉讼请求予以支持。关于利息，因***与宋现松并未就保证金逾期返还约定利息，故***此项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。

由于胜隆建筑公司并非实际施工人，款项也没有通过该公司账户支付，故胜隆建筑公司在本案中不应承担民事责任。关于***请求全智教育公司承担相关责任的诉讼请求，根据执行和解协议，全智教育公司尚欠34848.75元未付，故全智教育公司应在欠付34848.75元范围内承担连带支付责任。

一审法院判决：一、宋现松于判决生效后十日内支付***工程款406556元及利息（以406556元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2020年11月29日至实际履行完毕之日止）；二、全智教育公司在欠付34848.75元范围内向***承担连带支付责任；三、宋现松于判决生效后十日内支付***保证金100000元；四、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费9628元，减半收取4814元，由宋现松负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***提交银行流水账单一份，拟证明：全智教育公司向***付款，应当承担连带责任。全智教育公司质证认为，核实若有转账的情形对真实性无异议，但对关联性不认可，转账是根据宋现松的请求转账支付给***的，不能证明其应承担连带责任。胜隆建筑公司质证认为，对该证据真实性无异议，该证据证明全智教育公司的工程款结算直接针对***和宋现松，胜隆建筑公司未经手，***要求胜隆建筑公司承担连带责任无任何依据。宋现松质证认为，对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，只能证明是宋现松让全智教育公司向***转款。本院认为，各方对该证据的真实性无异议，对该证据真实性予以确认，但该证据不能印证其证明目的，故对其证明效力不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人***所提出的全智教育公司、胜隆建筑公司对宋现松欠付的工程款均应承担连带责任的上诉理由。连带责任是指依照法律规定或当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能引起其内部债务关系的一种民事责任，即当事人主张相对方承担连带责任的，应当有明确的法律规定或约定。本案中，***与宋现松签订工程大清包劳务合同，约定由***承包河南全智教育鹤壁中学1#楼的土建劳务。生效判决认定宋现松借用胜隆建筑公司资质承建鹤壁高中集团示范区中学项目。***与宋现松存在施工合同关系，根据合同相对性，胜隆建筑公司向宋现松出借资质，并不当然地成为***与宋现松之间施工合同关系的合同主体，***主张胜隆建筑公司应承担连带责任无事实和法律依据，一审法院不予认定并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据另案执行和解协议，全智教育公司与宋现松确认就涉案工程仍欠宋现松工程款34848.75元，一审判决全智教育公司在欠付工程款34848.75元范围内向***承担支付责任并无不当。***对全智教育公司与宋现松之间欠付工程款数额有异议应当承担举证责任，但其并未提供相应证据推翻全智教育公司在一审中提交的证据。故***的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7398元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苗国庆

审判员　　祁　祎

审判员　　王建霞

二〇二二年一月二十日

书记员　　张亚楠