某某、鹤壁市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫06民终624号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年2月10日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。

委托诉讼代理人：李国如，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

上诉人（原审被告）：鹤壁市市政工程有限公司，住所地鹤壁市山城区长风路中段小庄桥北路西。

法定代表人：邓少杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：阎建兵，男，1970年4月14日生，汉族，住鹤壁市山城区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

原审第三人：河南鑫品建筑工程有限公司，住所地河南省林州市河顺镇河顺村**。

法定代表人：贺军超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王培，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

上诉人***因与上诉人鹤壁市市政工程有限公司（以下简称市政公司）、原审第三人河南鑫品建筑工程有限公司（以下简称鑫品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李国如、上诉人市政公司的委托诉讼代理人阎建兵，原审第三人鑫品公司的委托诉讼代理人王培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

市政公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审；2.本案诉讼费由***、鑫品公司负担。事实和理由：1.***并非涉案合同的相对方，且鑫品公司认可工程内部承包给***，故***在涉案工程中的一切行为均是鑫品公司的职务行为，***作为原告起诉主体不适格。2.涉案工程属于民生工程，合同约定使用56.9元/米的金水电缆，但***故意使用28元/米的劣质电缆4500米和劣质套管4500米（每米相差6元），上述差价共计157050元应予扣除。3.***于2018年2月11日施工完毕，但案涉工程至今没有通过竣工验收。工程存在灯柱倾斜，灯头高低不平等质量问题，市政公司多次书面通知其进行维修，但其均未履行质量保修义务，根据合同约定，市政公司有权拒绝计量结算。

***辩称，1.***与鑫品公司签订的合同由***独资施工，自负盈亏，独立核算，鑫品公司也授权***对涉案工程款主张权利，***对本案具有诉讼主体资格。2.市政公司指定了电缆材料的销售地点，其价格与市场价格不符。因指定采购处货源不足，***按其要求在此采购了其他品牌的电缆，价格为45元/米（含税），该票据也向一审法院提交了，市政公司所说的38元/米是不含税价格，两种电缆价格相差不大，且质量标准相符。3.市政公司所称的双方函件等，均未提到存在高低不齐等质量问题，其在使用几年后，对出现的情况要求***承担责任没有法律依据。2018年2月交付后，***不再对其后产生的质量问题承担责任。

鑫品公司述称，同意***的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令市政公司支付拖欠的工程款1000000元及利息。

一审法院认定事实：2017年12月份鑫品公司与市政公司签订《专业分包施工合同》，合同约定其承包市政公司发包的鹤壁市山城区红旗街东沿线南侧路灯工程，结算方式为固定单价加询价材料价款。鑫品公司将该工程内部转给***施工。***进行了施工，在规定的期间内施工完毕。鑫品公司于2018年1月12日向市政公司开具发票。***向市政公司交付工程后，市政公司正常投入使用。2018年1月26日市政公司进行了内部审批。以上事实由各方陈述，及《专业分包施工合同》、整改回复，增值税专用发票、原始单据粘贴单、鹤壁日报等证据可以证明。

经法院勘验，***共安装102根路灯，灯头由市政公司购买。

一审法院认为，关于诉讼主体问题。鑫品公司与市政公司签订《专业分包施工合同》，鑫品公司将该工程内部转给***施工。现鑫品公司作为第三人未提出独立诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人***是适格原告。

关于工程款数额问题。经法院勘验，双方对***安装102根路灯，按照10米路灯价格进行结算无异议，故工程款数额为7846.91元×102根＝800384.82元。***对市政公司购买灯头的事实无异议，故工程款中应扣除购买灯头的数额。市政公司提交证据证明每个灯头价格为1500元，***认为只有300-400元左右，但***并未提交相关证据予以佐证。本案中，双方在工程质量上的争议，主要集中在工程用料方面，市政公司均要求按照质优价格高的进行购买，***只使用了一般产品，两者价格悬殊，比如在电缆和套管的要求上，电缆要求使用金水电缆，比***使用的一般电缆，两者价格相差较大。故市政公司在购买灯头的价格上，符合市政公司在该工程中的用料要求，对市政公司关于灯头的价格1500元的意见予以采纳，即应减去1500元×102根＝153000元。

关于工程质量问题。合同签订后，鑫品公司将该工程内部转给***施工，***就该工程进行了施工，且将工程交付给市政公司，市政公司在使用过程中多次函告工程存在质量问题，***并未整改，因***与市政公司对整改需要费用未达成一致意见，也未提交证据，市政公司可另案起诉。

***关于工程款利息的诉讼请求，因***不是《专业分包施工合同》的合同相对方，其要求违约的诉讼请求，对起诉后的利息损失予以支持。

一审法院判决：一、市政公司于判决生效之日起十日内支付***工程款647384.82元。二、市政公司于判决生效之日起十日内支付***工程款损失（以647384.82元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的当月贷款市场报价利率计算，从2020年1月19日至实际支付日止）。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由市政公司负担8970元，由***负担4830元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提交其于2020年7月13日拍摄的施工照片复印件11张，拟证明：施工灯杆1个过路面，8个过路口，一审判决没有区分价格进行计算错误。经质证，市政公司认为该证据系复印件，对此不予认可，且其陈述的情况从复印件中看不出来，应当实地勘察。鑫品公司对该证据没有异议。本院认为，***提交的施工照片，系***单方拍摄，对方不予认可，且一审法院勘验现场时***对此计算方式没有异议，故本院对该证据的证明力不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院在审理过程中，上诉人***于2020年9月21日向本院提出撤回上诉申请，自愿按一审判决执行。经审查，***提出撤回上诉的请求，是对其民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。

本院认为，关于上诉人市政公司所提出的***并非涉案合同的相对方，且鑫品公司认可工程内部承包给***，故***在涉案工程中的一切行为均是鑫品公司的职务行为，***作为原告起诉主体不适格的上诉理由。本案中，市政公司作为发包方，与鑫品公司签订《专业分包施工合同》，市政公司将鹤壁市山城区红旗街东沿线南侧路灯工程发包给鑫品公司进行施工，鑫品公司又与***签订内部承包合同，将所承包工程转包给***进行实际施工。鑫品公司虽然称***是其单位工作人员，但未提交劳动合同、缴纳社保等相关证据，且根据内部承包合同内容显示***独资施工，自负盈亏，独立核算，故***与鑫品公司之间实际系借用资质法律关系，***作为实际施工人有权向发包人市政公司主张欠付的工程款，主体资格并无不当，市政公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人市政公司所提出的涉案合同约定使用56.9元/米的金水电缆，但***故意使用28元/米的劣质电缆4500米和劣质套管4500米（每米相差6元），上述差价共计157050元应予扣除的上诉理由。根据《专业分包施工合同》约定显示，涉案工程采取包工包料方式，按照固定单价加询价材料价款进行结算。市政公司在施工过程中要及时提供劳务配合的技术服务，设备服务和主要施工材料，检查、监督施工方的施工行为。本案中，***在规定的期间内施工完毕交付工程后，市政公司已投入使用。鑫品公司向市政公司开具1000000元发票，市政公司进行了内部审批的事实清楚。市政公司认为***施工中使用了劣质电缆和套管，应当扣除差价157050元，其并未提交有效证据证明质量规格、具体价格依据及差价计算的科学性、合理性，且一审中***提交的增值税专用发票、原始单据粘贴单、鹤壁日报、质量检测证明、录音等证据以及市政公司提交购买灯头的相关证据能够形成证据链条证明市政公司在检查、监督施工行为的过程中，双方对部分材料的采购和使用等情况进行了变更，现涉案工程已交付使用，一审法院综合全案案情，根据工程的实际情况并衡平各方材料价格计算工程款并无不当，市政公司请求扣减工程款157050元的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人市政公司所提出的涉案工程至今没有通过竣工验收，工程存在灯柱倾斜，灯头高低不平等质量问题，市政公司多次书面通知其进行维修，但其均未履行质量保修义务，根据合同约定，市政公司有权拒绝计量结算的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，市政公司认为工程存在灯柱倾斜，灯头高低不平等质量问题，并未提交鉴定意见等证据予以证明。根据其提交的回复函、催告函，提出的质量问题与此不相一致，且***、鑫品公司在回复函中对质量问题并不认可，现涉案工程已经交付使用，市政公司以涉案工程存在质量问题为由拒绝结算的上诉理由，缺乏有效证据支持，本院不予支持。

综上所述，上诉人市政公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。鹤壁市山城区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10274元，由***负担1250元、鹤壁市市政工程有限公司负担9024元。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　祁　祎

审判员　　王建霞

二〇二〇年九月二十五日

书记员　　张亚楠