***、浙江运业建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙06民终3124号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月6日出生，汉族，户籍所在地绍兴市柯桥区。

被上诉人（原审被告）：浙江运业建筑工程有限公司，住所地绍兴市柯桥区马鞍镇车站南路2号，统一社会信用代码：91330621732020242P。

法定代表人：徐世木，公司总经理。

委托诉讼代理人：万有政，男，该公司员工。

上诉人***与被上诉人浙江运业建筑工程有限公司劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初4387号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限两个月。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初4387号民事判决，依法改判并支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院审理程序违法。在6月27日第一次开庭前，从被上诉人车中下来二名身穿法官工作服并佩戴法官徽章的人员。在7月12日第二次庭审中，被上诉人办公室主任作为旁听人员大声喧哗，上诉人要求原审法官予以阻止，但原审法院以不会把他的话记录在案为由未加阻止。原审法院未给予上诉人举证期的权利，对被上诉人当庭提交的举证材料，上诉人提出举证期质疑，原审法院未予支持。该举证材料复印件直到上诉人收到判决书后向原审法院信访室求助后才送达。第二次庭审的书面记录与当事人的陈述存在颠覆性错误，上诉人出于对法官和书记员的尊重和信任对笔录签字，现要求对庭审记录与庭审影像资料核对无误后，才能作为有效的庭审记录。二、被上诉人委托人身份造假，无法定代理资格，应按缺席判决。被上诉人只委托万有政出席庭审，经上诉人核实，万有政不是被上诉人工作人员，属于法定无代理资格，原审法院未对万有政的社保、薪资凭据和劳动合同进行严格审查。被上诉人该行为属于藐视法庭尊严，应得到惩罚，并按缺席庭审处理。三、原审法院认定事实有误。1、关于上海市民防监督记录、整改反馈单等对被上诉人不利的证据怎么变成了复印件，法官在第二次庭审时说上次庭审证据原件核对无异议，当庭退还原告，怎么判决书中载明不一。2、原审法院认定韩耀兴、上诉人的真实身份有误。韩耀兴只是将被上诉人作为挂靠单位，在上海设立分公司对外承揽业务，财务独立核算，其真实身份是项目实际承包人或者项目承包私人老板。上诉人从未收到过被上诉人的证书挂靠费，也没有约定证书挂靠费的相关条款，上诉人的真实身份应为被上诉人聘任的一级建造师。3、原审法院认定在2016年6月25日，上诉人无故离岗，给被上诉人造成损失，这是事实认定错误。2016年7月5日，绍兴第七医院的病历诊断及各项检查记录证明上诉人当时患重度抑郁症和焦虑症，再结合被上诉人上海分公司签发的《对***严重违反劳动纪律的处理公告》，充分证明上诉人离开工地是请病假离岗的事实。依据上诉人与上海嘉定质监站徐站长的短信截屏证明了上诉人存在举报宿连琴受贿一事，对停工令一事没有记录痕迹，据此证明施工单位和监理单位联合打击报复举报人。4、关于上诉人的工资水平，因被上诉人存在合同欺诈行为，才导致合同所载第一年年薪17万元比第二年年薪少1万元。原审法院无视上诉人的举证材料，歪曲上诉人的庭审陈述，有意偏袒被上诉人。上诉人提供的黄某的证人证言可以单独作为认定案件的事实依据，再结合上诉人庭审中的陈述，足以认定被上诉人法定代表人徐世木在合同签订前向上诉人作了虚假陈述，才诱使上诉人改变第一年年薪18万元的主意，作出误判签约，被上诉人存在合同欺诈。被上诉人虽对上诉人的举证材料提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，人民法院应认定上诉人举证材料的证明力。再退一步讲，假如不存在欺诈事实，中介费属于用人单位招聘成本，不属于薪酬范围，不能以其他名义转嫁到上诉人的薪酬内。5、在2016年2月2日，韩耀兴给付上诉人的4万元钱款的指向绝对不是聘用协议内的薪酬，属于上诉人协议约定义务以外的加班工资等等补贴。被上诉人提供的《付款凭单》与《聘用协议》、《工资发放表》、《***工资清单》相冲突。该付款凭单只能证明上诉人确实收到过韩耀兴给付的4万元，但该款用途指向为聘用协议内的报酬是缺乏事实依据的。上诉人在上海履职期间，是以项目经理的法定岗位操作的，上诉人的义务不断延伸，晚上经常加班，上诉人要求韩耀兴进行经济补偿。被上诉人也自认工地有加班的事实。由于上诉人存在加班事实，且上诉人法定岗位在实际履行中远远大于约定义务，故向韩耀兴主张额外补贴合法合理，韩耀兴支付该4万元是理所当然的。6、关于差旅费报销问题，原审法院以聘用协议没有约定，上诉人提供的发票未载明因公支出的指向为由，不予支持，这是有意偏袒被上诉人，认定事实错误，于法无据。差旅费属于企业经常性支出的款项，不属于薪资范围，该费用属于企业差旅费管理范畴，不应该在聘用协议中约定。当事人举证的票据不可能明确载明当事人诉请指向，而是以诉请的事实依据为基础判定票据的指向。上诉人去上海履职，据此每月回家一次的往返交通费以及因公办事的交通费，按照日常生活经验法则，理应由被上诉人承担。上诉人提供的票据发生日期均在上诉人在岗期间，费用项目与因公开支的事实相关联，金额大小适中或偏低于项目经理的日常开支，符合判定因公开支指向。7、上诉人在岗期间的总工时应为10个月零7天。8、原审法院对被上诉人拖欠工资的事实认定与仲裁庭认定的事实一致，并按违约责任支付上诉人赔偿金5万元，上诉人无任何异议。9、原审法院认定在上诉人法定医疗期间，被上诉人解聘上诉人是非法的，但只要作出双倍工资的处罚，病假工资算到解聘通知签发之日，被上诉人对上诉人进行断保、停发工资等行为都合法化了。原审法院偏袒被上诉人的单方陈述，故意隐瞒事实认定起决定作用的证据。原审法院以被上诉人提供的监理单位停工令、公告、解聘通知书、解聘证明、证书签收单、建造师转注册资料为依据，机械联系，形成所谓的证据链，认为在被上诉人解聘通知发出后，经双方友好协商一致，上诉人已经接受了被上诉人的解聘，而原审法院采纳的这些证据与上诉人是否接受解聘事实均不存在关联性，由被上诉人在仲裁庭提交的证据《工程项目质量、安全、合同、资料用印审批单》就可以否定上述证据，在解除（终止）劳动合同证明处注明了“仅用于建造师转注备案用”。原审法官没有深刻理解《劳动合同法》的立法精神，误读《劳动合同法》第四十二条的精神实质。10、关于要求补发上诉人离岗之日（2016年6月25日）至劳动仲裁之日（2017年4月20日）的工资请求。上诉人从请病假离岗到劳动仲裁之日这段时间里，始终没有与被上诉人达成解聘意向。诉讼请求的标的物是补发上诉人病假离岗至仲裁之日的工资，该诉讼请求的量是金额为147500元，只要不变更诉讼请求的标的物与标的物的量，不属于是变更诉讼请求。11、原审法院认定上诉人要求补缴、缴足社保的诉请，不属于人民法院受理范围，扣去了被上诉人垫付的上诉人应缴纳部分2335.40元，对上诉人的医疗费1688元不予支持，上述认定于法无据。上诉人是被原审法官误导，临时变更了诉讼请求。原审法院凭被上诉人财务部手写的白条子和被上诉人的陈述，扣除上诉人个人应缴部分2335.40元，没有依据。12、关于上诉人在项目部的住处污染，导致身心健康受损的赔偿问题。《关于对***严重违反纪律的公告》系被上诉人自认的证据，证明上诉人在岗期间确实住在臭气弥漫的公共厕所上和化粪池旁，无法入睡，导致上诉人精神彻底崩溃，患重度抑郁症和焦虑症。该公告结合上诉人的病历诊断和各项检查记录、黄某的证人证言、沈某等人的电话录音，证实上诉人的患病与居住环境受污的侵权行为存在密不可分的关联性。被上诉人应对上诉人在项目部的室内环境进行司法检测，并对检测是否符合住处环境要求承担举证责任。上诉人在原审中申请司法鉴定未获准许，不可理解。原审法院以二种法律关系不能同案审理为由，是法律认知错误。13、关于计算连续工龄的问题。关于工作年限应由用人单位负举证责任。上诉人的连续工龄为28年。四、原审法院适用法律错误。原审法院对举证责任原则的适用错误。在同一案件中，作为上诉人与被上诉人属于同一对当事人，履行地点同一，在同一个劳动合同履行过程中发生的人身健康侵权行为，虽然与劳动争议是二种法律关系，可以并案处理。原审法官认为生活污染不属于环境污染，不适用最高院法释（2001）33号《证据规定》第四条第(三)项的规定，于法无据。关于病假工资的计算标准，应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第14条之规定。原审法院在病假工资标准的处理上，上年度职工月平均工资标准参照了履行地的标准，病假工资系数参照了浙江的标准，显然是误读、曲解了前述法律规定。

被上诉人浙江运业建筑工程有限公司答辩称，上诉人提出的上诉请求及事实与理由无事实及法律依据。一审法院确有不当之处，理由如下：本案争议是被上诉人与上诉人解除劳动关系是否合法，是否应承担聘用书中约定的的违约责任。从一审证据看，被上诉人解除与上诉人的劳动合同是因为上诉人无视公司劳动纪律，连续旷工，一审法院认定被上诉人单方面解除劳动关系不合法是无事实依据的。一审判决被上诉人向上诉人支付违约金也无事实依据。事实上被上诉人向上诉人支付预发工资是按时按约定支付的。2015年8月至10月的预发工资是按时支付的，被上诉人也签字确认了。2016年2月预发工资也支付了，由于2016年2月系农历春节，被上诉人还多预发给上诉人。原审判决被上诉人向上诉人支付违约金无事实依据。

***向一审法院起诉请求（变更后）：一、判令被告合同欺诈，确认在聘用期限内原告的年薪报酬均是18万元/年；二、判令被告在原告法定医疗期限单方解聘无效，劳动关系存续到仲裁之日（2017年4月20日）；三、判令被告支付原告在岗期间拖欠工资106800元（2015年8月20日至2016年6月25日，即10个月零7天）；四、判令原告离岗后到仲裁之日，按照合同工资（15000元/月）予以补发（其中，病假工资78750元，疾病救济金38812元，健康侵权损害工资损失29938元）；五、判令被告在仲裁之日拒绝继续履行劳动合同的赔偿金30000元；六、判令被告按照合同第六条第1项的约定支付拖欠工资违约金50000元；七、判令被告补缴3个月未缴纳的社保费（2016年8月至10月）；八、判令被告按照原告劳动报酬的基数缴足社会保险费；九、判令被告支付原告因公外出期间的交通费、招待费16079元；十、判令被告支付身心健康损害赔偿50000元、医疗费1688元；十一、判令被告承担证人出庭作证的交通费、误工费300元。

一审法院认定事实：2015年8月8日，原告与被告签订《一级注册建造师全职聘用协议书》一份，约定被告聘用原告一级注册建造师（建筑工程专业）带B证为企业证书挂靠的全职员工，聘用期限为2年，即省建设厅变更注册成功之日起算往后推2年；聘用期间第一年（即省建设厅变更注册成功之日起算往后推1年），被告全年给予原告税后人民币170000元，第二年被告全年给予原告税后人民币180000元；付款方式为变更注册所有资料交付省建设厅并受理成功后，每月按协议支付一级建造师聘用工资暂预发人民币5000元，以后按每月支付，第一年余款11万元在期满一年后10天内一次性付清，第二年余款12万元在期满一年后10天内一次性付清。双方并就各自的权利、义务、违约责任进行了约定，其中协议书第六条第1款约定，在聘用期内被告如未能按协议约定及时足额支付原告聘用工资的，原告有权单方终止该协议，被告处必须按协议期限支付原告聘用工资外，并赔偿原告人民币50000元。上述协议签订后，原告于2015年8月20日完成注册建造师聘用企业变更手续，变更聘用企业为本案被告。同年9月15日，原告被派往上海嘉定区，在被告上海分公司中标的嘉定云翔大型居住社区动迁配套基地29-04地块住宅及配套设施工程（一标）担任项目经理。2016年6月25日，原告离开工地并随后返回绍兴。工程因项目经理不在岗，经监理单位责令停工、整改。2016年7月13日，被告上海分公司向原告发出《限期上班通知书》，要求原告自收到该通知书之日起三日内立即到岗上班，逾期公司将按照相关规章制度作旷工处理。2016年7月16日，原告向被告发出《关于<限期上班通知书>的回复》，告知原告因患重度压抑症和重度焦虑症尚在治疗阶段，无法到岗，并要求被告责令上海分公司立即停止侵权。2016年7月18日，被告作出《对***严重违反劳动纪律的处理公告》，因原告擅离职守，脱离工作岗位已二十天，严重影响工程的顺利开展，决定对原告作以下处理：1、即日起终止《一级建造师全职聘用协议书》，对***作单方开除；2.评估***此次擅自脱岗及对公司诽谤投诉所造成的严重影响，向***提出经济索赔。同日，被告上海分公司向被告作出《关于要求终止***全职聘任的项目经理承诺书》一份，承诺今后若因解除聘用协议所引起的一切事宜及相关纠纷责任，均有上海分公司负责处理并承担一切责任。2016年7月28日，被告向原告发出《解除聘用协议通知书》，告知因原告收到《限期上班通知书》后仍未到岗上班，自2016年6月27日至今连续旷工30日，已严重违反劳动纪律，公司决定自2016年7月28日起与原告解除2015年8月8日签订的《一级注册建造师全职聘用协议书》，并要求原告自收到该通知之日起三日内到上海分公司办理相关离职交接手续，并由上海分公司按规定与原告进行离职结算，社保缴至2016年7月止，办理离职手续后自行前去办理社保续缴手续。原告于2016年7月29日收讫该解聘通知。2016年8月24日，原告从被告处收回一级建造师执业资格证书等证件。2016年10月12日，被告为原告出具《解除（终止）劳动合同证明》一份，兹证明原、被告经协商一致同意终止聘用协议书，解除双方劳动合同关系，该证明落款时间为2016年8月20日。2016年10月18日，被告在原告的一级注册建造师变更注册申请表上盖章确认。2016年10月21日，原告变更注册建造师聘用企业为温州汉斯建筑装饰工程有限公司。2016年7月5日，原告至绍兴市第七人民医院进行脑电图检查、植物神经功能检测、心理测试分析、诱发电位检查、90项症状测试、焦虑自评测试、抑郁自评测试等检查，参考诊断为有（重度）焦虑症状、（重度）抑郁症状。2016年9月30日，原告至绍兴市中心医院就诊，经诊断为心影增大，双侧胸腔积液，两肺感染考虑。医院并于当日15时40分许出具了病危通知书。原告经与被告法定代表人及被告上海分公司管理人员韩耀兴沟通未果，于2017年3月20日为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委经审理后于同年4月21日作出绍柯劳仲案字[2017]第265号仲裁裁决书，裁决：一、浙江运业建筑工程有限公司支付给***：①违法解除劳动关系赔偿金25483.50元；②工资63020.16元；③违约金（赔偿金）50000元；④其他（医疗费）1090.37元，以上合计139594.03元，款于该裁决书生效之日起七日内一次性付清。二、驳回***的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂诉至法院成讼。同时查明，被告为原告缴纳了2015年8月起至2016年7月止的企业社会保险费。2015年11月3日，被告向原告支付了2015年8月至10月的预发工资合计11700元。此后自2015年11月起至2016年6月，被告于每月15日（除2016年2月份外）前后向原告支付预发工资5000元，合计35000元。2015年年底，被告上海分公司管理人员韩耀兴向原告支付40000元，原告于2016年2月2日就该40000元向被告签收付款凭单一份，载明付款用途为2015年工资，系4个月×15000元=60000元扣生活费20000元后的实付款项。

一审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐稳定的用工环境，促进经济社会发展。结合原、被告诉辩意见，该院围绕原告诉请，针对案件争议焦点具体分述如下：其一，关于原告的工资水平。原、被告签订的《一级注册建造师全职聘用协议书》，系双方真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法。根据原告建造师聘用企业变更注册时间，结合协议约定，原告的聘用期可认定为是2015年8月20日至2017年8月19日，其中2015年8月20日至2016年8月19日的年薪为17万元，2016年8月20日至2017年8月19日的年薪为18万元。原告诉称被告在签订聘用协议书时存在欺诈行为，但并无充分有效的证据予以佐证，且根据黄某的证人证言以及原告庭审自认，《一级注册建造师全职聘用协议书》签订时最终约定第一年年薪为17万元，乃是原告综合考虑各种因素后自愿接受，并不存在被告欺诈原告的情形。故原告诉请确认其每年年薪均为18万元，与本案查明事实不符，该院不予支持。其二，关于劳动关系解除事实及解除行为之合法性。结合原、被告各自提交的《解除聘用协议通知书》，被告以原告连续旷工、已严重违反劳动纪律为由解除劳动关系的事实应予认定，原告提交的《限期上班通知书》、《对***严重违反劳动纪律的处理公告》、《关于要求终止***全职聘任的项目经理承诺书》等函件对此可予辅证。被告以事后开具的《解除（终止）劳动合同证明》所载内容抗辩主张原、被告系协商一致解除劳动关系，与案件事实不符，该院不予采信。关于被告单方解除劳动关系的合法性，结合原告提交的《关于<限期上班通知书>的回复》及医院就诊资料，原告已就因病治疗而未能到岗之情况向被告作出答复的事实清楚，《关于<限期上班通知书>的回复》可视为原告已向被告表达了请假的意思表示，被告作为用人单位，理应核实情况并依法为原告安排相应的医疗期，不宜简单认定原告存在连续旷工行为。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案被告以原告连续旷工、严重违反劳动纪律为由单方解除双方劳动关系，缺乏相应的事实依据，应认定是违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案原告因病无法返岗，且已将建造师聘用企业变更注册为温州汉斯建筑装饰工程有限公司，原、被告签订的《一级注册建造师全职聘用协议书》客观上不能继续履行，故原告要求被告继续履行劳动合同至仲裁之日的诉请，该院不予支持，同时该院结合原告于2016年7月29日收讫《解除聘用协议通知书》的事实，确认原、被告自2016年7月29日起解除劳动关系。本案被告违法解除劳动关系的事实业经认定，原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，于法有据，对其合理部分该院依法予以支持。原告主张按照劳动合同履行地上海市的职工月平均工资标准核定其月工资有无高于职工月平均工资三倍，于法有据，该院予以采纳。据此，该院结合原告在被告处的工作年限及17万元年薪工资水平，确定被告应支付原告违法解除劳动关系赔偿金28333.33元（170000元/年÷12个月/年×1个月×2倍）。其三，关于原告的工资发放情况。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据《一级注册建造师全职聘用协议书》约定，2015年8月20日至2016年8月19日期间原告的年薪为17万元，故2015年8月20日至2016年6月24日原告正常上班期间，被告应支付原告工资144027.78元（170000元/年÷12个月/年×10个月又5天）。根据本案查明事实，被告已支付原告工资款86700元，又为原告垫支社会保险个人应缴部分费用2335.40元，故被告尚应支付原告工资54992.38元（144027.78元-86700元-2335.40元）。原告主张被告上海分公司管理人员韩耀兴支付的40000元系加班工资，仅有己方陈述，未有其他证据佐证，该院不予采信。2016年6月25日起至2016年7月29日即劳动关系解除之日，原告因病未提供正常劳动，按照《浙江省劳动厅关于转发劳动部<企业职工患病或非因公负伤医疗期规定>的通知》的规定，原告依法享受病假工资。因原告未能提供充分有效的证据证明其连续工龄情况，故该院根据仲裁委依职权查明的原告有最早社会保险记录情况（2006年12月），按照原告本人工资的50%确定病假工资标准。据此该院依法确定被告应支付原告病假工资8027.78元（170000元/年÷12个月/年×50%×1个月又4天）。原告另要求被告支付劳动关系解除后的工资、病假工资及疾病救济金的诉请，上述款项因劳动关系解除而丧失支付基础，且被告已为其违法解除劳动关系负担惩罚性赔偿金，故该院不予支持。根据被告支付工资的情况可知，被告未能及时支付原告2015年8月至10月的每月预发工资，至今未支付原告2016年2月的每月预发工资，劳动关系解除至今亦未支付原告结余工资，现原告根据双方签订的《一级注册建造师全职聘用协议书》第六条第1款之约定，要求被告赔偿50000元违约金的诉请，理由正当，该院依法予以支持。其四，关于其他争议。原告要求被告补缴、缴足社会保险费的诉请，不属于人民法院民事案件审理范围，故本案不予处理，原告可另循合法途径救济。原告要求被告报销因公外出交通费、招待费的诉请，因原告提交的票据所载款项不足以认定是因公支出费用，且原告并无充分有效的证据证明原、被告间存在交通费、招待费报销之约定，故该院亦不予支持。原告要求被告赔偿健康损害工资损失29938元、身心健康损害50000元、医疗费1688元的诉请，对此原告明确其请求权基础为侵权所引起的法律关系，而本案系劳动争议纠纷，两者系属不同的法律关系纠纷，故该院不予一并审理，原告可另循合法途径救济，原告基于此诉请要求该院对其患病与工作环境之间存在因果联系进行司法鉴定的申请，为免当事人讼累，该院不予准许。原告要求被告承担证人出庭费用300元，应属合理，对此该院在案件受理费部分予以处理。综上所述，原告诉请中合理部分，该院依法予以支持；不合理部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告浙江运业建筑工程有限公司应支付给原告***违法解除劳动关系赔偿金28333.33元、剩余工资54992.38元、病假工资8027.78元、未及时足额支付工资违约金50000元，上述四项合计141353.49元，款限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（缓交），减半收取5元，由被告浙江运业建筑工程有限公司负担，限于判决生效之日起七日内向该院缴纳。证人黄某出庭费用300元，由被告浙江运业建筑工程有限公司负担，限于判决生效之日起十日内支付给原告***。

二审中，上诉人在二审中向本院提交了《工程项目质量、安全、合同、资料用印审批单》（2016第120号）1份、《工程项目质量、安全、合同、资料用印审批单》1份、建造师转注册申请书各1份、《嘉定云翔大型居住社区动迁配套基地29-04地块住宅及配套设施工程一标-***工资清单》1份、《***养老保险个人承担部分》1份、《解除（终止）劳动合同证明》1份、《建设工程项目经理执行导则》封面及第276页、上诉人与沈某的短信截屏1份、工程师资格证书1份、《上海市建设工程施工单位项目负责人带班生产情况记录表（附表二）》1份，本院组织双方当事人进行证据交换并质证，本院认为，上诉人提供的《工程项目质量、安全、合同、资料用印审批单》（2016第120号）、《工程项目质量、安全、合同、资料用印审批单》、建造师转注册申请书、《解除（终止）劳动合同证明》虽欲证明上诉人当时为转移社保关系而变更注册单位，并无解除与被上诉人劳动合同的意思表示，但上诉人变更注册单位后客观上导致双方聘用协议无法继续履行，故不予认定。《***养老保险个人承担部分》是被上诉人向仲裁庭提交的，仲裁部门已予以审查。工资清单、生产情况记录表欲证明上诉人2016年2月已工作，但被上诉人未发放该月预发工资，本院认为原审法院已认定被上诉人欠付上诉人2016年2月的预发工资，该节事实上诉人在二审中无需再行举证。执行导则不足以证明上诉人主张的韩耀兴发放的款项为加班工资之事实，不予认定。上诉人与沈某的短信截屏对话对象身份无法确认，真实性无法认定。上诉人提交的工程师资格证书，只能证明上诉人获取工程师资格的时间，但不能证明上诉人实际工作情况，无法证明上诉人主张的连续工龄，不予认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院围绕上诉人的上诉请求审理认为，双方签订的《一级注册建造师全职聘用协议书》，系双方真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。上诉人主张被上诉人在签订聘用协议书时存在欺诈行为，但并无提供充分有效的证据予以佐证，故本院不予采信。原审法院根据双方聘用协议约定，认定上诉人2015年8月20日至2016年8月19日的年薪为17万元，并无不当。上诉人主张韩耀兴支付的40000元系加班工资，不属于聘用协议约定的工资报酬范围，但被上诉人在一审中提供的付款凭单已载明该款项系2015年工资，上诉人虽对此不予认可，但未能提供足以推翻的反驳证据，且对于加班工资一节上诉人又无充分证据证明，故本院不予采信。上诉人主张原审判决认定上诉人无故离岗，给被上诉人造成损失，经审查，原审判决并未认定上诉人是无故离岗，原审认定被上诉人以上诉人连续旷工、严重违反劳动纪律为由单方解除双方劳动关系，缺乏相应的事实依据，应认定是违法解除劳动关系。上诉人要求被上诉人报销因公外出交通费、招待费，因差旅补贴不属于工资范畴，在上诉人未提供充分有效的证据证明被上诉人应当支付该款项的情形下，原审法院对该诉请不予支持，并无不当。由于上诉人自2015年8月20日至2016年6月24日期间提供正常劳动，原审法院认定上诉人正常工作期间为10个月5天（即从2015年8月20日起至2016年6月19日止为10个月，2016年6月20日至6月24日为5天），应属合理。上诉人认为原审法院认定在被上诉人解聘通知发出后，经双方友好协商一致，上诉人已经接受了被上诉人的解聘，对此，经本院审查，原审法院并未作出上述认定，而是对于上诉人要求继续履行聘用合同的诉请，认为上诉人因病无法返岗，且已将建造师聘用企业变更注册为温州汉斯建筑装饰工程有限公司，双方签订的《一级注册建造师全职聘用协议书》客观上不能继续履行，故对于上诉人要求继续履行聘用合同的诉请未予支持，本院认为，由于上诉人因病无法返岗，且已变更注册单位到第三方企业，其不能以一级注册建造师身份同时在不同企业执业，故双方聘用协议约定的一级注册建造师岗位在客观上确无法履行，原审对此作出的评判并无不当。上诉人要求被上诉人补发上诉人2016年6月25日至2017年4月20日的工资，因双方劳动关系已于2016年7月28日因被上诉人违法解除，未继续履行，且上诉人据此主张了违法解除劳动关系的经济赔偿金，上诉人要求被上诉人支付2016年7月29日至2017年4月20日的工资，依据不足，本院不予采信。关于病假工资的计算标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条之规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。本案中，上诉人工作地一直在上海，故关于病假工资的计算标准应按照劳动合同履行地上海市的相关规定进行处理，由于上诉人在被上诉人处工作不满两年，本院确定被上诉人应支付上诉人从2016年6月25日至2017年7月28日的病假工资为10063元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定了劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，未规定由法院受理。因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，因此，此类争议不属于人民法院民事受案范围，劳动者对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，应向相关部门申请解决。原审法院对上诉人提出的要求被上诉人补缴、补足社会保险费不予处理，并无不当之处。对于上诉人社保缴费中的个人负担部分，经向社保部门核实，原审判决金额并无不当。上诉人主张原审法院对上诉人提出的因其在项目部的住处污染，导致身心健康受损的赔偿问题未予处理错误，本院认为，上诉人该项主张系基于侵权法律关系，而本案系劳动争议，两者系属不同的法律关系纠纷，在本案中不应予以一并审理。上诉人主张其连续工龄为28年，但上诉人提供的证据不足以证明其主张，故本院不予采信。经审查，原审审理程序正当，对上诉人提交的证据已依法予以审查，不存在违反法律规定之情形。综上，上诉人提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初4387号民事判决第二项；

二、变更绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初4387号民事判决第一项为：被上诉人浙江运业建筑工程有限公司应支付给上诉人***违法解除劳动关系赔偿金28333.33元、剩余工资54992.38元、病假工资10063元、未及时足额支付工资违约金50000元，上述四项合计143388.71元，款限于本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人浙江运业建筑工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人***负担5元，由被上诉人浙江运业建筑工程有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　夏　鸿

审判员　赵启龙

审判员　梅　云

二〇一八年一月三十日

书记员　余建维

?PAGE*MERGEFORMAT?20?

?PAGE*MERGEFORMAT?21?