新疆天威钢结构有限公司、新疆昊润建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）新民申2469号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆天威钢结构有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县包家店镇工业园区。

法定代表人：朱国强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张瑞清，男，该公司行政办主任。

委托诉讼代理人：丁辞，新疆翘首律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆昊润建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县人民路南润泽大厦。

法定代表人：王龙元，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑晓亮，沙湾县三元法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告）：新疆纬达纺织集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县塔西河工业园区。

法定代表人：王润，该公司总经理。

再审申请人新疆天威钢结构有限公司（以下简称天威公司）、新疆昊润建筑安装工程有限责任公司（以下简称昊润公司）因与被申请人新疆纬达纺织集团有限公司（以下简称纬达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终964号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天威公司申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误。一、双方签订的《建设工程施工承包合同》是劳务承包合同，约定制作、加工、安装中的劳务事项，没有约定劳务费包含其他费用。依据相关法律规定，当事人没有约定也没有法律规定的情况下，适用交易习惯，原一审法院根据建筑行业的惯例认定案涉承包合同只包含劳务费，不包含其他费用正确，二审法院予以改判缺乏依据。且合同约定的劳务费仅为政府指导价的53.19％，明显不包含其他费用，根据鉴定意见，劳务费、机械费、运费的政府指导价为9，288，618.59元，按照双方约定计算的劳务费为2，912，820元，如果合同约定的劳务费包含了机械费、运费会导致严重亏损，天威公司亦不可能签订，综上，《建设工程施工承包合同》中劳务费不包含机械费及运费。二、2017年4月初，天威公司组织复工，但昊润公司强行将天威公司施工人员清理出施工现场，昊润公司强行解除合同，应当在合理期限内对天威公司已经施工部分的工程款进行结算，但昊润公司拒不结算，亦不支付费用，故应当承担自2017年6月29日至2020年4月8日期间的利息。另，天威公司在2017年8月21日第一次起诉至玛纳斯县人民法院，至少应当从该日起算利息，原审法院未支持该部分利息错误。三、纬达公司应当向昊润公司支付18栋厂房土建部分、钢结构部分、厂区内道路部分工程款在7000万元以上，而依据纬达公司一审提交的证据，仅能证实纬达公司支付工程总价款380万元，纬达公司在一审法院要求其提交应付工程款结算凭证及已付工程款明细，纬达公司以会计不在为由拒不提交，应当承担举证不能的法律后果，故纬达公司存在欠付昊润公司工程款的情形，应当在欠付工程款范围内向天威公司承担支付责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定申请再审。

昊润公司申请再审称，原审法院认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，违反法定程序。本案的基本事实是：2016年9月20日纬达公司将玛纳斯县塔西河工业园区服装生产车间工程交由昊润公司施工，2016年9月22日昊润公司与天威公司签订《建设工程施工承包合同书》将1-18号服装生产车间全部钢结构施工工程制作安装部分分包给天威公司，并于2016年8月22日至12月20日分5次向天威公司足额超付工程款800万元。2016年12月30日后，天威公司未经昊润公司同意擅自撤场，已完工部分工程款不足800万元，案涉1-5号工厂至今未完工，双方签订的合同在天威公司第三次起诉前未解除，双方主要的争议焦点为天威公司已完工部分的安装费和材料费的金额。天威公司未按照双方合同约定完成施工，且存在非法转包给无施工资质的案外人徐广立的情形，未按照合同约定提交已经收取工程款的发票，存在多种违约行为。根据天威公司书面起诉状提出的诉讼请求，双方同意由一审法院针对天威公司垫付的5栋厂房、8栋厂房预埋件已完工部分工程材料费进行鉴定，但一审在天威公司未变更诉讼请求的情况下，将不属于双方争议焦点的预算价工程材料费、耗材费、辅材费、运输费、企业利润均进行鉴定，且选择鉴定机构违反法定程序，选定的鉴定人员不在鉴定目录内，不具备相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第九十八条及相关司法鉴定规范、最高人民法院指导案例，结合双方合同第四条约定，原审法院委托的鉴定机构所作鉴定报告违反上述法律、法规、司法解释的规定，鉴定范围有误，鉴定方法错误且违反鉴定原则，其所作鉴定结论不应作为证据采信。二审法院对该错误鉴定结论不予纠正，仅要求原鉴定机构补充鉴定，依据该错误鉴定结论作出判决有误。双方合同明确约定制作安装费包含制作过程中的耗材费、辅材费，二审法院未扣除鉴定结论中上述费用有误，导致认定工程制作安装费错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，天威公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　祁　　　　 万　　　　 杰

审 判 员　    古丽努尔·买买提

审 判 员　 　 　 　　 　李　雯

二〇二二年一月十三日

法官助理　 　 　 　　 　赵　倩

法官助理　     　  　 毛 静 怡

书 记 员　    叶尔扎提·沙买提