阳城县白桑镇淇汭村村民委员会、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋05民终1843号

上诉人（原审被告）：阳城县白桑镇淇汭村村民委员会，统一社会信用代码：54140522731917103P。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：陈某，山西给力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，公民身份号码：×××，现住阳城县，阳城县人。

委托诉讼代理人：张某2，阳城县町店镇法律服务所法律工作者。

原审被告、反某：鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司，统一社会信用代码：914106007324586076，住所地：鹤壁市。

法定代表人：韩某。

上诉人阳城县白桑镇淇汭村村民委员会（以下简称淇汭村委）因与被上诉人**、原审被告鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司（以下简称鑫隆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人淇汭村委的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序严重违法，上诉人向一审法院递交鉴定申请书，申请鉴定案涉工程屋面裂缝和渗漏水原因、全面修复价格，但一审法院无理由拒收该鉴定申请书。二、**不是本案适格原告，换热站修建合同书是上诉人和鑫隆建筑公司签订的，**不是合同主体，无权要求上诉人支付工程款。三、原审认定**按过错比例承担13000元的逾期交工违约金错误，案涉工程逾期交工一个多月，承包方存在迟延完工的违约行为，按照合同约定，上诉人可以扣除27947元工程款。违约责任是谁违约谁承担，而不是根据过错大小按比例承担。

被上诉人**辩称，法庭从未告知答辩人关于上诉人申请鉴定的事，在庭审前法庭询问是否要鉴定时，上诉人称也可以不鉴定。在2019年施工过程中有相关技术人员进行工程进度、质量监督，工程竣工验收合格，至今仍在使用，不存在质量问题，在答辩人向上诉人索要工程欠款之前，上诉人也从未就该工程的质量问题向答辩人提出任何要求。答辩人作为案涉工程的实际施工人，有权根据建设工程施工合同纠纷司法解释的规定要求发包方、承包方支付工程价款。上诉人也认为一审按照过错比例承担违约金错误，因天气原因，答辩人大概延迟5天左右交工，当时跟村委进行了口头协商，答辩人没有违约，只是为了避免诉累没有上诉。

**向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告剩余工程款69466.41元；2、判令被告淇汭村委退还原告保证金10000元；3、本案案件受理费由二被告承担。

鑫隆建筑公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反某已缴纳的税费、必要支出费用等共计7794.6641元；2、判令反诉被告向反某提供工程款对应的合法发票（包括采购材料发票、支付劳务费发票等）；3、判令反诉被告支付反某因本案产生的律师费6200元；4、反诉费由被反诉人承担。

一审法院查明：2019年9月13日，以鑫隆建筑公司名义与淇汭村委签订了换热站修建合同书。合同第一条工程概况约定：“工程名称：淇汭村换热站……开工日期：2019年9月14日竣工日期：至开工之日起有效工期30天。”合同第五条违约责任约定：“乙方（鑫隆建筑公司）应在工程期内按时完工，否则甲方有权扣除10％的工程款。如遇特殊情况，双方另行协商。”在合同中，还约定了工程价款及结算方式等。签订合同后，**即组织工人对换热站项目进行修建，工程大约于2019年10月下旬交工。工程竣工后，审核计算工程款为279466.41元。阳城县淇汭村委支付了鑫隆建筑公司210000元，鑫隆建筑公司支付了**196600元。另查明，2019年9月20日，原告**与被告鑫隆建筑公司签订内部承包协议书，承包项目为淇汭村的换热站主体修建工程，承包范围为鑫隆建筑公司与建设单位签订的施工合同和变更内容。还查明，2021年2月24日，鑫隆建筑公司以**为被告提起合同纠纷诉讼。诉讼中，**提起反诉，要求鑫隆建筑公司支付剩余工程款64410.85元。经审理，一审法院于2021年4月7日作出（2021）晋0522民初494号民事判决书，判决**支付鑫隆建筑公司垫付的工资款27855元，同时判决鑫隆建筑公司支付**工程款13400元。该判决现已生效。又查明，2019年8月13日，阳城县白桑乡农村会计服务中心收取案涉工程报名保证金10000元。庭审中，被告淇汭村委认可现尚有工程款69466.41元未付，原告当庭放弃要求鑫隆建筑公司承担付款责任的请求，要求淇汭村委支付剩余工程款并退还保证金。庭审结束后，被告淇汭村委向法院举来白桑乡会计服务中心内部存款支取单，载明2020年1月20日，淇汭村委支退报名保证金10000元，取款人为**。经原告**质证，**称收取10000元确系事实，但包含在了二被告共同支付的196600元中。

一审法院认为：原告**主张该系案涉淇汭村换热站工程的实际施工人，在庭审中，鑫隆建筑公司亦表示案涉工程人员组织、机械设备调遣使用并非由该公司进行。鑫隆建筑公司向法院举来原告**与该公司签订的《内部承包协议书》及加盖有阳城县白桑乡淇汭村民委员会印章的证明。内部承包协议载明**承包淇汭村换热站主体修建工程，**承包工程实际自负盈亏、独立核算，并给鑫隆建筑公司上交固定服务费。证明亦载明合同由村委与鑫隆建筑公司签订，但实际由**等人施工建设。综上，应认定**借用鑫隆建筑公司的资质承包案涉工程。**作为自然人，无相应的施工资质，依据相关法律规定，案涉施工合同应属无效，但**作为实际施工人，仍有权要求淇汭村委支付相应的工程款。案涉工程审核结算金额为279466.41元，保证金为10000元，共计289466.41元，淇汭村委已支付210000元，尚欠79466.41元（包含工程款和保证金），被告淇汭村委应予支付原告**。被告淇汭村委辩称，本案承包方存在迟延完工的违约行为，依约淇汭村委可以扣除27947元工程款。本案原告**借用鑫隆建筑公司资质与淇汭村委签订换热站修建合同书，合同约定了开工、竣工日期以及未按时完工的违约责任，原告应在2019年9月14日完工。但在庭审中，原告称案涉工程因天气原因导致超期5天到10天左右。原告作为经常从事建筑施工的人，在签订合同约定工期时就应当考虑天气等因素，原告没有证据证明在约定工期内存在签订合同时无法预料到的特殊恶劣天气，原告亦没有证据证明有其他特殊情况，申请顺延工期得到了淇汭村委的确认，故原告没有在约定时间内完成工程，属逾期交工。由于原被告之间的施工关系属无效行为，原被告对此均有过错，对逾期交工的损失，应根据双方过错合理分担，酌定原告应分担13000元。扣除该款，被告还应支付原告66466.41元。被告淇汭村委辩称，案涉工程存在严重质量问题，向一审法院举来照片及张加龙书面证言，照片仅能证明局部墙体存在裂缝现象，但无法证明存在裂缝现象的是什么建筑物，而张加龙未出庭接受双方质询，对被告淇汭村委的该辩解理由不予采信。

本案被告（反某）鑫隆建筑公司反诉要求**支付鑫隆建筑公司已缴纳的税费、必要支出费用共计7794.6641元。该在答辩状中陈述，7794.6641元包含制作标书成本5000元及按承包协议约定项目结算金额1％的管理费2794.6641元。关于制作标书成本，鑫隆建筑公司向一审法院举来盖有三晋图文快印专用章的条据，该条据并非发票，且无标书等其它证据印证，仅凭该条据无法证实案涉工程鑫隆建筑公司确实制作了标书支付了相应的费用，故对该主张不予支持。关于管理费，已经生效判决认定，因合同无效不予支持，且原告亦未提交新证据，本案不再判处。在庭审中，经法庭询问，二被告均认可案涉工程鑫隆建筑公司已经给村委开具了27余万元的工程款发票，该不得就同一工程要求**再次开具发票，故反诉要求**开具发票的请求，不予支持。鑫隆建筑公司还要求**支付该因本案产生的律师费6200元，但本案并非合同约定的因工程项目发生纠纷致使鑫隆建筑公司被采取保全措施或执行措施，或鑫隆建筑公司代为支付及由此产生律师费的情形，且鑫隆建筑公司的反诉请求法院并未支持，故该请求亦不予支持。综上，应驳回鑫隆建筑公司的反诉请求。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本诉被告阳城县白桑镇淇汭村村民委员会于本判决生效之日起十五日内支付本诉原告**66466.41元。二、驳回反某鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司的反诉请求。

二审中，各方均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。

本院认为，关于原审程序是否违法的问题。上诉人称涉案工程存在严重质量问题，曾向一审法院申请鉴定，但一审未予接收，存在严重程序问题。申请司法鉴定需要上诉人针对其主张提供初步证据，法院经审查后认为有必要的，方启动该程序。而本案中，双方认可案涉工程2019年12月竣工验收投入使用，上诉人主张验收时就存在质量问题，但未提供足以推翻竣工验收的相反证据及此前因质量问题通知施工方予以维修的证据，直到本案中**起诉主张工程款才以质量问题进行抗辩，提供的证据也仅为几张裂缝照片和未出庭的书面证人证言，启动鉴定的必要性明显不足。且如果上诉人确有充分证据证明涉案工程存在质量问题，可另行起诉。原审程序不存在严重违法之处，对其主张不予支持。

关于**是否是本案适格原告的问题。生效的山西省阳城县人民法院（2021）晋0522民初494号民事判决书认定**为本案工程的实际施工人，上诉人当庭陈述没有相反证据提供，**作为实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条主张工程款，故对上诉人主张不予支持。

关于原审认定的逾期交工损失是否适当的问题。本案工程的合同因存在挂靠事由而无效，无效合同的违约条款亦自始无效，但承包方对因其原因导致的工期延误仍需承担赔偿责任。承包方逾期交工是客观事实，其也未提供证据证明并非本方原因造成及工期应顺延，故应承担相应责任。因发包方未提供证据证明逾期交工导致的损失，原审参照合同中的违约条款内容，酌定由**承担13000元逾期交工损失并无不当，本院予以确认。对上诉人该主张不予支持。

综上，原判认定事实清楚、适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1461元，由上诉人阳城县白桑镇淇汭村村民委员会负担（已预交1787元）。

本判决为终审判决。

审 判 长　程　　　　浩

审 判 员　    韦薇

审 判 员　    李然

二〇二一年十二月二十日

法官助理　    毋烨

书 记 员　    吕倩