鹤壁盛典置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫06民终215号

上诉人（原审被告）：鹤壁盛典置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区南海路北侧、淇水大道东侧（帆旗大厦A座12楼）。

法定代表人：华文祥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月23日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：马秀阳，河南明星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地林州市合涧乡昌平路16号。

法定代表人：王长吉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵学吉，男，该公司员工。

原审第三人：赵保军，男，1972年4月30日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：吴志海，河南豫龙律师事务所律师。

上诉人鹤壁盛典置业有限公司（以下简称盛典公司）因与被上诉人***、河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、原审第三人赵保军建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛典公司的法定代表人华文祥及其委托诉讼代理人李宏亮，被上诉人***及其委托诉讼代理人马秀阳，原审第三人赵保军的委托诉讼代理人吴志海到庭参加诉讼。被上诉人天河公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盛典公司上诉请求：撤销原审判决，驳回***对盛典公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定***是涉案帆旗大厦建设工程的实际施工人错误，认定系借用资质施工错误。帆旗大厦由天河公司承建，天河公司先将涉案工程发包给赵保军，后赵保军施工途中退出，天河公司又将涉案工程发包给***继续施工，故***仅进行了部分施工，认定***是帆旗大厦实际施工人缺乏依据。***在起诉状中自认天河公司与其系转包关系，而非借用资质关系，事实上也是天河公司与盛典公司签订的建设工程施工合同，而不是***借用天河公司资质与盛典公司签订，履行合同的也是天河公司。另案生效判决书确认的事实中也是天河公司将涉案工程发包给***。在天河公司违法转包，且盛典公司不知情的情况下，盛典公司与天河公司的合同合法有效。2.一审法院认定涉案工程结算总金额为86352743.63元严重错误。河南建业工程造价咨询有限公司出具的结算审定表审定金额是86352743.63元，根据合同约定，审定金额扣除9%让利才是结算金额。3.一审判决未认定部分争议款项严重错误。2011年9月27日，***出具了1000000元借据，盛典公司通过转账方式向其支付了600000元，通过取现方式向其支付了400000元，有取现记录予以印证；2012年1月10日，***出具了300000元借据，盛典公司通过转账方式向其支付了170000元，通过取现方式向其支付了130000元，有部分取现记录予以印证；2012年9月29日，***出具了500000元借据，盛典公司向其支付了500000元现金，***在借据上明确注明“借到”说明款项已经支付。***如果没有收到上述3笔现金，也未收回借据，不会多年不提异议，更不会继续持续的向盛典公司出具借据。4.一审判决未扣减相应利息严重错误。***在未到付款时间的情况下，向盛典公司借款，借据上明确载明利息标准，据此，盛典公司不是向***预支工程款，而是向***支付借款，***应当按照约定支付利息。5.案涉罚款实质上属于违约金，***违约，且收到通知后无异议，应当扣减。***收到工程款应当交纳税金，盛典公司具有代扣代缴义务，应扣减相应税金。决算审减费系双方真实意思表示，有书面协议，应由***承担。双方在合同中明确约定了违约金的计算方法，***违约延期竣工785天，该款项按约应当扣减。6.盛典公司不应支付利息。合同履行中，因***与赵保军发生争议，天河公司函告盛典公司暂停支付，直至诉讼天河公司也未解除，故盛典公司不应支付利息。7.一审判决判令盛典公司向***返还履约保证金700万元及利息错误。盛典公司没有收到***交纳的保证金，***没有提交其个人向盛典公司交纳700万元保证金的转款凭证，盛典公司出具的收据也不是针对***出具，700万元保证金是赵保军以天河公司名义交纳。2012年3月20日、9月11日、9月26日，盛典公司根据天河公司的申请，已经将700万元保证金全部退还天河公司。

***辩称，1.***系本案所涉工程的实际施工人，该事实清楚、证据充分。本案证据充分证明涉案工程从前期洽谈、缴纳履约保证金、办理招投标手续，人工、材料、机械及周转材等建设施工费用，垫付资金及利息成本均由***负担，承建涉案工程施工的风险责任均是由***承担，实际施工人系***。赵保军并未承担实际施工人的任何风险、义务、责任，仅是在施工初期受***安排参与现场管理，其并非承担施工责任、风险的实际施工人。2.***与天河公司之间属于借用资质，且是根据盛典公司安排指示借用天河公司资质进行施工情形，盛典公司对于***借用天河公司资质进行施工是明知和认可的。2011年1-2月份***已向盛典公司缴纳了履约保证金700万元，为缴纳履约保证金还向盛典公司法定代表人华文祥借款100万元，该款在拨付工程款时由盛典公司予以扣除；2011年3月才由盛典公司与天河公司签订了施工意向书，2011年4月份签订了施工合同；2011年9月份补办了招投标手续。天河公司除为完善工程施工资料办理相关手续外，既没有承担施工资金投入，也没有实际承担施工义务。因此，本案就天河公司而言并非工程转包，而是借用资质。3.涉案工程的总价款86352743.63元，该事实不仅有河南建业工程造价咨询有限公司出具的基本建设工程结算审定表证明，而且有盛典公司出具的确认书予以确认。另外，该工程款结算金额是按照***与盛典公司双方认可的结算方式已扣减让利，对此有本案各方及造价咨询单位即河南建业工程造价咨询有限公司于2018年1月17日共同签署的会议纪要为证，原判认定涉案建设工程结算金额并无不当。4.盛典公司主张以现金方式支付的三笔工程款违背基本事实，且没有根据。首先，盛典公司是企业法人，具有相应的财务会计制度和专门的财务会计人员，无论从会计制度要求还是现实付款办理，其对于包括涉案工程款在内的支付行为，除提供收款人出具的收据外，对于以转账方式付款的，应能够提供转款凭证；对于以现金方式付款的应能够提供现金报销支付凭证；而盛典公司对其所主张的三笔现金付款并未提供任何收款人确认现金支付报销凭证。其次，从本案工程款的支付习惯可见，付款的基本流程是***出具收据或借据后，经盛典公司法定代表人签字批准后，再行支付，且很多情况下其实际付款也并非按照签批付款金额及时足额支付，存在实际付款与收据、借据及签批金额金额不符的情况。也就是说，***出具的收据、借据只是申请付款的前置手续，并非盛典公司实际付款的凭证；另外，上至高达百万的大额付款，下至几千的小额支付，盛典公司均是以银行转账方式进行支付，而对于争议的金额分别为40万元、13万元、50万元三笔款项，盛典公司主张为现金支付既与事实不符，也不符合双方交易习惯，更缺乏相应的支付凭证。5.盛典公司上诉请求扣减所谓的工程借款利息没有根据。盛典公司并非从事借贷业务的金融机构，不具有经营金融业务发放贷款的资格，其与***双方也不具有设立民间借贷关系的真实意思表示，虽然在***出具的收款手续中有部分是以借据形式出具，但款项性质明确为工程款，盛典公司所有的付款金额并未超过应支付的工程款金额，至今仍欠付***工程款，如盛典公司认为属于借贷款项，则这些款项均属于盛典公司拖欠***的工程款，其所谓借款利息则实为因其迟延付款给***造成的迟延付款损失。6.本案双方是平等的民事主体，盛典公司对***并不具有作出罚款的权利，且***并不存在违约行为，不具有承担盛典公司所称罚款的约定或法定事由，因此，盛典公司单方作出的所谓罚款无论是否定性为违约金，以及罚款决定是否送达，在未经***认可情况下均不产生法律约束力，故盛典公司请求从工程款中扣减罚款没有依据。7.税金属于税务机关征收的事项，建设工程施工所涉及的所得税、营业税（现行增值税）并非法定的代扣代缴事项，本案对于盛典公司已经负担的部分原判已在工程款中予以扣除，对于盛典公司并未实际负担的税金无权请求扣除。8.盛典公司所称扣除“决算审减费”的上诉请求没有事实根据，对涉案工程造价进行审计是在盛典公司违背约定，对于***提供的结算报告拒不及时审核确认情况下进行的，结算审核本身即是盛典公司作为发包方的义务和责任，即便是按照审核协议约定，效益审计费如果产生并由盛典公司实际支付的，盛典公司才有权要求扣减，但本案并未产生效益审计费，盛典公司无权请求扣减。9.本案并不存在因***原因导致工期延误的情形，***并无违约行为。本案约定工期为2011年4月20日-2012年10月20日，施工周期549天，其中盛典公司自认因恶劣天气、停水停电等非施工方原因导致的应顺延的工期179天；除此之外，因盛典公司原因导致工期延误远超上述正常期间，根据移交资料台账、变更通知单、工作联系单、现场签证单等证据，充分证明***施工周期并不违反合同约定，工期延长系盛典公司造成，包括盛典公司未按期提供施工图纸、增加、变更工程量、甩项工程停滞影响施工进度、迟延验收等。10.盛典公司所称天河公司信函只能印证盛典公司明知和认可***为涉案工程实际施工人，天河公司仅是出借资质，天河公司告知函并未获得***的知情和认可，对***不具有约束力。从内容上看，天河公司仅是提出建议，既不构成对付款期限的变更，也不是阻却盛典公司履行付款义务的根据，且实际履行中并未因此阻碍***请求付款，盛典公司也未以此拒绝履行付款义务。11.***交纳的履约保证金至今并未退还，一审期间对于本案已付工程款经双方对账，除上诉状中所争议的3笔款项外，所有付款均已对清和在原判中予以确认，而除此之外，盛典公司并未支付其他款项，未按照约定履行退还履约保证金的义务，原判判决其退还履约保证金及利息并无不当。

赵保军述称，1.一审认定事实错误，帆旗大厦10层以下主体工程是赵保军承建，赵保军是实际施工人之一，认定***是帆旗大厦全部工程实际施工人错误。2.700万元保证金是赵保军以天河公司名义交纳，地基检测费18000元由赵保军交纳，故认定盛典公司向***返还履约保证金700万元及利息和支付地基检测费18000元没有事实依据。

天河公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令盛典公司支付工程款3734757元并支付利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，以12237792元为基数，自2016年5月12日计算至2016年12月1日；以4624755元为基数，自2016年12月1日计算至2018年2月13日；以3734757元为基数，自2018年2月14日计算至盛典公司实际付款之日）；2.判令天河公司支付工程款588991元并支付利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，以588991元为基数，自2017年1月26日计算至天河公司实际履行之日）；3.判令盛典公司退还保证金7000000元并支付利息（以3500000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年9月25日计算至2014年11月30日；以7000000元为基数，自2014年12月1日计算至盛典公司实际履行之日）；4.判令盛典公司支付地基检测费18000元及利息（自2011年11月23日计算至盛典公司实际履行之日）。

一审法院认定事实：

一、合同签订过程

2011年3月22日、2011年4月18日，天河公司与盛典公司分别签订《鹤壁市帆旗大厦施工意向协议》《建设工程承包合同》，主要内容为：1.天河公司承建盛典公司位于鹤壁市淇滨区建筑安装工程，建筑面积56300平方米。资金来源为自筹。2.承包范围：除前期土方开挖、电梯、空调、消防、幕墙、门窗工程外全部土建安装工程。3.开工日期为2011年4月20日，竣工日期为2012年10月20日。4.工程质量标准为合格工程（结构中州杯）；5.工程造价取费后总价下浮9%税前为工程结算造价；6.主楼及裙房部位施工至±0.00时支付完成工程量的70%，以后每五层支付一次，按当期完成工程量的70%支付；安装完成工程总量的80%支付完成量的70%的工程款；室内外粉饰工程分两期支付，完成总量的50%时支付一次，全部完成时支付第二次，数额均按当期完成工程量的70%支付；竣工验收合格付工程款总价的85%。余款在决算结束并工程备案完成后一个月内支付95%，留质量保证金5%按国家规定时间结清。7.履约保证金在主体验收后（不计息）返还50%，工程竣工验收备案后（不计息）一月内返还50%。8.质量保修期从工程竣工验收合格之日起算，屋面防水工程质保期为5年，其余工程质保期为2年。

2011年4月20日，天河公司与赵保军签订《内部协议书》，约定由赵保军承包帆旗大厦项目建设，天河公司负责协助办理有关投标的前期手续，投标时的前期费用由赵保军负担，项目结算由赵保军负责组织。

施工前期，赵保军以项目负责人名义参与工地现场施工及管理、订立分包协议等事务，工程实际出资、管理、支出、债务承担等均由***承担。

二、施工人变更过程

***与赵保军系舅甥关系。2011年8、9月份，赵保军与***因工程款收支问题发生纠纷，赵保军就其收取工程款的支出情况向***出具相关证明。

2011年9月30日，天河公司向盛典公司发出《变更授权委托人通知书》，撤销对原委托负责人赵保军的授权，《帆旗大厦工程项目合同》等文书的内容及合同权利由新委托授权人***继承，行使帆旗大厦工地负责人的全部职权。

2014年1月22日，天河公司再次向盛典公司发出《关于变更委托人的通知》，主要内容为“一、免去赵保军的被委托人资格。二、委任***负责帆旗大厦工地的全面工作。三、原来赵保军以委托代理人身份与盛典公司及有关单位和个人签订的合同、协议内容不变。四、现任负责人***必须认真履行已签合同和协议。除了现场管理，工程结算以外，还应偿还工地前期借款，上交公司管理费。五、妥善处理与赵保军之间的经济关系，如出现纠纷或诉讼，由***负责解决。......”

2014年9月18日，天河公司向盛典公司发出1份通知，告知盛典公司因赵保军与***在经济方面有分歧，在工程结算（决算）时慎重考虑。

2017年3月16日，天河公司向盛典公司发出1份通知，告知因赵保军与***出现分歧，通知盛典公司暂不支付工程款，待两人分歧解决后再给予支付。

2019年8月3日，天河公司出具证明，证明《建设工程施工合同》约定范围内的工程，由***实际施工，该工程的履约保证金由***实际缴纳，材料款、人工费、机械设备、税金等各项费用或垫资均由***实际负担，该工程剩余工程款及工程款请求权归***享有。

三、工程款价款确定过程

2018年1月17日，***代表天河公司与盛典公司、河南建业工程造价咨询有限公司共同出具《关于帆旗大厦工程结算遗留问题会议纪要》，主要内容为：1.人工费调整，主楼在执行53元/工日的基础上，另外增加人工费调整金额16万元整。车库人工费调整执行66元/定额综合工日；2.安全文明施工费，5000万元以下部分，计算基本费、奖励费的100%，5000万元以上部分，计算基本费、奖励费的60%。考评费全楼计算40%；3.车库、消防水池及其他主楼以外工程让利问题，随主楼执行9%的让利；4.甲方分包工程总包管理费按合同约定的4%执行；5.脚手架及垂直运输费，可按幕墙结算中的费用扣除，但要按规定计算建筑面积（含幕墙围城的面积）。檐口高度执行幕墙结算高度；6.甲方签字认价材料不再让利；7.PVC管定额子目问题，按定额站批复执行；8.工程结算审核签字后，甲方一次将剩余工程款付清。工程保修金按竣工验收时间分期分批支付。

2018年8月13日，河南建业工程造价咨询有限公司出具基本建设工程结算审定表，确定帆旗大厦工程审定金额86352743.63元。

2018年8月27日，盛典公司出具确认书，内容为：帆旗大厦工程结算经造价咨询单位审计，审定造价为86352743.63元，我方予以确认无异议不再变动。

四、工程款支付情况

***认可盛典公司支付工程款共计82177986元。该款项中包含盛典公司支付天河公司的工程款588991元，该588991元天河公司未支付给***。盛典公司代***支付鹤壁市定海混凝土有限责任公司商砼款440000元，并就涉案工程缴纳税金共计1322696元。以上共计83940682元。

另查明：涉案工程主体于2012年9月25日竣工验收；涉案工程于2015年6月完工，2015年6月11日竣工验收，2016年4月12日工程竣工验收备案。***缴纳的履约保证金7000000元未退还，工程施工期间，***另行支付桩基验收费用18000元。

一审法院认为，

一、关于实际施工人的认定问题

本案中，天河公司虽与赵保军签订协议，但帆旗大厦10层以上及后续工程均由***实际施工，该事实赵保军及天河公司均无异议。帆旗大厦10层以下建设工程施工时赵保军虽参与合同的签订、工地施工、管理，但赵保军并无实际出资，以其名义借款所缴纳的履约保证金也实际由***负责偿还，所购买、租用的建筑材料及劳务工资均由***实际支付，上述案件事实足以说明赵保军虽为名义上的施工负责人，但实际出资、管理、支出、债务承担等均由***承担。天河公司出具的《变更授权委托人通知书》和证明也能够证明***代表其公司实际施工并享有工程款的请求权；同时，赵保军陈述其为帆旗大厦10层以下工程的实际施工人，却在离开工地时向***出具证明以说明其收到工程款的支出情况，其陈述与行为存在矛盾，明显不符合常理。综合以上认定，***应为帆旗大厦建设工程的实际施工人。

二、关于涉案合同效力问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***在自身没有施工资质情况下，借用天河公司资质对涉案工程进行施工建设，其与盛典公司之间存在事实上的建设工程施工合同法律关系，该施工合同因天河公司与***之间的借用资质行为而无效，但涉案帆旗大厦工程已竣工验收，***有权请求参照施工合同约定要求盛典公司支付工程款。

三、关于涉案工程造价的认定问题

《关于帆旗大厦工程结算遗留问题会议纪要》约定涉案工程车库、消防水池及其他主楼以外工程让利问题，随主楼执行9%的让利，案外人河南建业工程造价咨询有限公司依据该会议纪要出具基本建设工程结算审定表，认定鹤壁市帆旗大厦工程审定金额为86352743.63元，且盛典公司对该审定金额予以确认，故认定该审定金额86352743.63元已扣除9%的让利，盛典公司认为审定金额86352743.63元未扣除让利的意见，因未提交证据证明其主张，且***不予认可，故对盛典公司的该答辩意见，不予采信。

四、关于本案所争议1783352元的认定

***主张出具收据但盛典公司未支付1783352元（400000元+130000元+400000元+500000元+100000元+5000元+5000元+5000元+238352元），其中：

1.关于上述第1笔400000元，2011年9月27日，***出具金额为1000000元的借据，其中600000元（80000元+520000元）系转账，根据取款凭证显示，2011年9月28日，盛典公司从工商银行取款400000元，但该400000元取款与银行转账的80000元系在同一柜台办理，盛典公司主张分别以转账80000元和取现400000元的形式支付工程款，明显不符合日常交易习惯，且***不予认可，故该400000元不能认定系支付***的工程款。

2.关于上述130000元，2012年1月10日，***出具金额为300000元的借据，其中转账170000元，根据取款凭证显示，其公司同日分别从中国建行、工商银行取款60000元、45000元，该60000元的取款与170000元的转账系同一账户，盛典公司主张在同一天分别以取现和转账的形式支付工程款，明显不符合日常交易习惯，并且2笔取现金额和转账金额相加与借据金额不相符，故该130000元不能认定系支付***的工程款。

3.关于上述第2笔400000元，2012年1月21日，***出具金额为1000000元的借据，但仅认可收到转账600000元，剩余400000元未支付，但同日，张刚雷、马用来分别转入***女儿王亚坤银行账号400000元、600000元，盛典公司主张该两笔转账系借据金额，***亦认可与张刚雷无经济往来，经一审法院询问张刚雷，张刚雷认可其银行卡上的400000元系马用来所有，且该金额与借据相互印证，可以认定盛典公司履行了1000000元的给付义务。

4.关于上述238352元，2012年5月15日，***出具金额为598352元的收据，其中转账360000元，盛典公司提交的银行流水显示，其公司通过华文祥的银行账号向案外人王正林转款238352元，该金额与借据及***认可金额相互印证，可以认定盛典公司履行了238352元的给付义务。

5.关于上述500000元，2012年9月29日，***出具金额为500000元的借据，但认为盛典公司并未履行给付义务，根据双方提交的付款手续，双方交易习惯系先出具收据后支付款项，仅凭收据不足以认定已履行付款义务，故不应认定盛典公司支付了该500000元的给付义务。

6.关于上述100000元，2012年10月12日，***出具100000元的借据，虽其认为盛典公司未履行给付义务，但鉴于该收据注明收到的为现金，故该100000元应当认定为已履行给付义务。

7.关于上述3笔5000元，其中2014年8月11日，陈亮出具的借据记载“已取走钱伍千元整”，根据借据内容可以认定盛典公司履行了该5000元的给付义务；2014年8月13日，***出具105000元的收据，盛典公司于2014年8月22日2次转款共计100000元，但***于2014年10月22日另行出具已收到5000元的收据，应认定盛典公司履行了105000元的给付义务；2017年5月5日，***出具15000元的收据，其主张收到转款10000元，但其2017年7月4日在该收据另记载收到现5000元，应认定盛典公司履行了15000元的给付义务。

综上所述，盛典公司共支付***工程款84694034元（83940682元+400000元+100000元+5000元+5000元+5000元+238352元）。

五、关于***要求盛典公司支付工程款3734757元及利息问题

涉案结算工程造价为86352743.63元，扣除盛典公司已支付的84694034元，盛典公司还应支付***工程款1658709.63元（86352743.63元-84694034元），超出部分不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。......”涉案工程于2015年6月11日竣工验收，根据《建设工程承包合同》约定的质保金比例，质保金应为4317637.18元（86352743.63元×5%），故盛典公司未支付的工程款1658709.63元均为质保金，因双方就防水工程质保金与水电暖安装工程、装饰装修工程质保金的比例未达成一致意见，酌定防水工程质保金、其他工程分别占总质保金比例为15%、85%，经计算，防水工程质保金为647645.58元（86352743.63元×5%×15%=647645.58元），水电暖安装工程、装饰装修工程质保金为1011064.05元（1658709.63元-647645.58元），按照法律规定，利息起算时间应从2017年6月10日开始起算，但2017年3月16日，天河公司向盛典公司发出暂不支付工程款通知，2019年8月3日，天河公司出具涉案工程剩余工程款及工程款请求权归***享有的证明，故2019年8月3日之前的利息不应由盛典公司负担，对合理部分（以1011064.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月3日计算至2019年8月19日；以1011064.05元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至2020年6月9日；以1658709.63元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率，自2020年6月10日计算至履行完毕之日），超出部分不予支持。

六、关于***要求天河公司支付工程款588991元及利息问题

天河公司作为建设施工资质的出借人，不享有涉案合同的实际权利义务，对于天河公司收到盛典公司但未支付***的工程款588991元，天河公司应向***承担付款责任。天河公司虽认为该588991元系代***缴纳税费及支付租赁费的辩称意见，但未提交证据证明其主张，且***不予认可，故对该答辩意见，不予采信。

天河公司未及时履行给付义务，应支付***利息损失，结合本案案情，***诉请该项利息起算时间应从其起诉之日开始起算，故对合理部分（以588991元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率计算，自2019年6月5日计算至履行完毕之日），超出部分不予支持。

七、关于***要求盛典公司返还保证金7000000元及利息问题。

涉案工程已竣工验收备案，盛典公司应按合同约定予以返还，***要求盛典公司返还保证金7000000元符合法律规定，予以支持。

因盛典公司未履行保证金返还义务，应支付履约保证金的利息损失，故履约保证金的利息损失应自涉案工程主体验收之日即2012年9月25日起，以3500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年5月12日；自2016年5月13日起，以7000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期一年期贷款市场报价利率计算至履行完毕之日，超出部分不予支持。

八、关于***要求盛典公司支付桩基验收费用18000元及利息问题

桩基验收费用为地基检测合同中盛典公司应承担的合同义务，应由盛典公司向***支付，***要求盛典公司支付桩基验收费用18000元符合法律规定，予以支持。

关于***要求盛典公司支付桩基验收费用的利息的诉讼请求，因双方并未约定有利息，故对该项诉讼请求，不予支持。

九、关于盛典公司的答辩意见

关于盛典公司认为应扣除利息2093503元的答辩意见，盛典公司主张2011年9月7日之前的转账存在借款利息，但并未提交证据证明，且根据借据内容显示，双方之间借款均与涉案工程进度紧密关联，故***向盛典公司出具的借据应视为***以借款的方式预支工程款。结合2011年9月7日审批表可以看出扣除借（垫）款7500000元外，盛典公司还应支付1600000元，但履行过程中实际支付工程款831476元，即盛典公司未能完全履行工程进度付款义务，但却主张扣除借支款项利息，有悖合同约定及公平原则，故对盛典公司的该答辩意见，不予采信。

关于盛典公司主张应扣除效益审计费1000000元、罚款88700元的答辩意见，因提交的证据不足以证明其主张，且***不予认可，故对盛典公司的该答辩意见，不予采信。

关于盛典公司主张应扣除延期交工违约金26268504元的答辩意见，从***提交的现场签证单、技术核定单等可以看出，首先，原合同中的工程内容发生了变更，必然导致工程进度计划也发生变更；其次，盛典公司对延期开工时间过长和因故停工时间过长仍同意按照时间节点支付工程款，可见盛典公司对延期开工和中间停工是知情的、无异议的。综合以上事实，双方并未严格按照原协议书中约定的工期进行施工，工程内容、进度计划的变更都导致工程竣工时间的变更，盛典公司仍以原协议书中约定的竣工时间主张逾期竣工，不予支持，且违约金是对违约行为造成损失的补偿，本案中，盛典公司也未举证证明逾期竣工造成损失情况，故对盛典公司的该项诉讼请求，不予支持。

关于盛典公司主张扣除后期税款1304661元的答辩意见，因该项费用并未实际发生，故对盛典公司的该意见亦不予采信；但***在领取工程款的同时，应履行开具增值税发票的义务，如***未履行该义务，盛典公司可就实际发生该费用后另行向***主张权利。

关于盛典公司主张因天河公司通知其公司暂不支付工程款，故***诉请的工程款利息不应由其公司支付的辩称意见，2019年8月3日，天河公司出具了涉案工程剩余工程款及工程款请求权归***享有的证明，且本案确定盛典公司支付工程款利息的起算时间不早于2019年8月3日，即盛典公司在质保期届满后未及时履行给付义务，应承担支付工程款利息的违约责任，故对盛典公司的上述辩称意见，不予采信。

一审法院判决：一、盛典公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1658709.63元及利息（以1011064.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月3日计算至2019年8月19日；以1011064.05元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至2020年6月9日；以1658709.63元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率，自2020年6月10日计算至履行完毕之日）；二、盛典公司于判决生效之日起十日内退还***履约保证金7000000元及利息（以3500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年9月25日起计算至2016年5月12日；以7000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年5月13日计算至2019年8月19日，以7000000元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至履行完毕之日）；三、盛典公司于判决生效之日起十日内支付***地基检测费18000元；四、天河公司于判决生效之日起十日内支付***工程款588991元及利息（以588991元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率，自2019年6月5日计算至履行完毕之日）；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费89850元，诉讼财产保全费5000元，共计94850元，由***负担17361元，盛典公司负担72563元，天河公司负担4926元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。赵保军提交如下证据：1.预算单位收款人入账通知书三份，2.农民工资保障金支付委托保证合同一份、河南安泰投资担保有限公司收据二份，河南安泰投资担保有限公司经办人高琨身份证复印件、证明各一份，拟证明：赵保军投资了涉案工程。盛典公司质证认为，对证据真实性无异议，但证据显示合同相对方都是天河公司，并不针对赵保军个人，对证明目的有异议。***质证认为，对证据均有异议，均不属于新证据，不能证明赵保军的主张。本院认为，赵保军提交的证据，均系未与原件核对的复印件，亦不能证明其主张的事实，对该证据的证明效力不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，除履约保证金的退还数额外，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人盛典公司所提出的一审认定***是涉案帆旗大厦建设工程的实际施工人错误，认定系借用资质施工错误的上诉理由。本案中，帆旗大厦10层以上及后续工程均由***实际施工各方均无异议。帆旗大厦10层以下工程施工时赵保军虽参与合同的签订、工地施工、管理，但赵保军并无实际出资，以其名义借款所交纳的履约保证金也实际由***负责偿还，所购买、租用的建筑材料及劳务工资均由***实际支付，天河公司认可***是案涉工程的实际施工人，一审法院认定***为帆旗大厦建设工程的实际施工人并无不当。天河公司出具证明，证明《建设工程施工合同》约定范围内的工程，由***实际施工，该工程的履约保证金由***实际缴纳，材料款、人工费、机械设备、税金等各项费用或垫资均由***实际负担，该工程剩余工程款及工程款请求权归***享有。天河公司并未参与案涉工程的施工，认可***系借用其资质，其只是收取管理费。***多次以借款方式支取工程款，盛典公司将款项转入***指定账户，一审法院认定***借用天河公司资质对案涉工程进行施工并无不当。故盛典公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人盛典公司所提出的一审法院认定涉案工程结算总金额为86352743.63元错误，根据合同约定，审定金额扣除9%让利才是结算金额的上诉理由。本案中，2018年1月17日，***代表天河公司与盛典公司、河南建业工程造价咨询有限公司共同出具《关于帆旗大厦工程结算遗留问题会议纪要》，主要内容为：1.人工费调整…3.车库、消防水池及其他主楼以外工程让利问题，随主楼执行9%的让利；…6.甲方签字认价材料不再让利；…。河南建业工程造价咨询有限公司根据案涉施工合同和会议纪要出具基本建设工程结算审定表，确定帆旗大厦工程审定金额为86352743.63元。2018年8月27日，盛典公司出具确认书，内容为：“帆旗大厦工程结算经造价咨询单位（河南建业工程造价咨询有限公司）审计，审定造价为86352743.63元，我方予以确认无异议不再变动。”故审定金额中已扣除9%让利，盛典公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人盛典公司所提出的一审判决未认定***2011年9月27日出具的1000000元借据、2012年1月10日出具的300000元借据、2012年9月29日出具的500000元借据中3笔现金错误的上诉理由。2011年9月27日，***出具金额为1000000元的借据，盛典公司主张其中600000元（80000元+520000元）系转账，400000元系现金支付，并提供了当日取款400000元的银行凭证予以印证；2012年1月10日，***出具金额为300000元的借据，盛典公司主张其中170000元系转账，130000元系现金支付，并提供了当日取款60000元、45000元的银行凭证，另陈述配现金25000元予以印证。一审法院以取款与转账系同一柜台办理，或取款与转账系同一账户，明显不符合日常交易习惯为由不予认定。就案涉工程款的支付，双方以银行转账居多，现金支付较少，上述两笔借款，盛典公司提供了***出具的借据，并提供了转账和资金来源予以印证，且建筑工地也存在支付现金需求，***主张未全额得到款项也未能提供盛典公司出具的凭证，盛典公司就其主张已完成举证责任，应由***承担不利后果，一审法院对上述两笔400000元、130000元不予认定不当，本院予以纠正。2012年9月29日，***出具金额为500000元的借据，盛典公司主张系现金支付，但未能提供资金来源予以印证，盛典公司就其主张未完成举证责任，一审法院不予认定并无不当。故盛典公司该项上诉理由部分成立，本院予以支持。

关于上诉人盛典公司所提出的***未到付款时间向盛典公司借款，一审判决未扣减相应利息错误的上诉理由。本案中，存在大量***、天河公司出具借条，盛典公司支付工程款情况，借条上虽注明利息，但该利息明显高于我国同期同类贷款利率。《中华人民共和国合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。因盛典公司向***支付工程进度款并不计息，逾期支付工程款仅按照同期同类贷款利率计取利息，作为出借人的盛典公司同时又是发包主体，能够控制工期进度和工程款支付进度，如发生工期顺延或逾期支付工程款，***就要承担利息差额，该约定违背了公平原则和对等原则，容易造成权利义务关系失衡。盛典公司主张2011年9月7日之前存在借款利息但未提交证据证明，亦存在未能完全履行工程进度付款义务，一审法院认定***向盛典公司出具的借据应视为***以借款的方式预支工程款，并无不当。故盛典公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人盛典公司所提出的税金应当代扣，罚款、决算审减费、违约金应当扣减的上诉理由。本案中，因案涉施工合同无效，盛典公司主张的罚款未经***认可，主张违约金无事实及法律依据，一审法院不予认定并无不当。盛典公司、天河公司、***虽签订审核协议，约定效益审计费由施工单位承担，但未明确相应数额，盛典公司与造价咨询单位签订的《建设工程造价咨询合同》天河公司、***未参与，***对该合同约定的效益审计费不予认可，且盛典公司亦未支付该费用，故一审法院对决算审减费不予认定并无不当。盛典公司主张的税金并未实际发生，具体的税率和税费均有待税务机关核算确定，***取得工程款，应当承担开具发票或交纳税金的义务，一审法院已告知盛典公司可就该费用实际发生后另行向***主张，并无不当。故盛典公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人盛典公司所提出的天河公司函告盛典公司暂停支付工程款，盛典公司不应支付利息的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。涉案工程于2015年6月完工，2015年6月11日竣工验收，2016年4月12日工程竣工验收备案。2019年8月3日，天河公司出具了涉案工程剩余工程款及工程款请求权归***享有的证明，一审法院认定2019年8月3日之前的利息不应由盛典公司负担，并确定利息自2019年8月3日开始计算，并无不当。故盛典公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人盛典公司所提出的一审判令盛典公司向***返还履约保证金700万元及利息错误的上诉理由。本案中，盛典公司出具了收到天河公司履约保证金700万元的收据，***提供了向盛典公司转账700万元的相应凭证，所交纳的700万元履约保证金也实际由***偿还，故盛典公司应参照合同约定返还***履约保证金。根据盛典公司提供的付款审批表显示，2012年3月16日***申请退回履约保证金250万元，该250万元未支付，直接冲抵了***之前的借款；2012年9月5日返还履约保证金210万元，冲抵了***之前的借款。2012年9月16日***申请退回履约保证金240万元，盛典公司同意返还140万元，但盛典公司未能提供支付该140万元或冲抵的相应证据；2015年6月23日***申请退回履约保证金100万元，盛典公司亦未能提供支付该100万元或冲抵的相应证据。故盛典公司已退还***履约保证金460万元，则盛典公司支付***工程款数额相应扣减460万元，对***请求退还履约保证金240万元及利息予以支持，履约保证金的利息应自工程竣工验收备案后一月即2016年5月13日起计算。故盛典公司该项上诉理由部分成立，本院予以支持。

经重新核算，盛典公司共支付***工程款80624034元（84694034元+400000元+130000元-4600000元），涉案结算工程造价为86352743.63元，扣除盛典公司已支付的80624034元，盛典公司还应支付***工程款5728709.63元（86352743.63元-80624034元）。涉案工程于2015年6月11日竣工验收，约定质保金为4317637.18元（86352743.63元×5%），防水工程质保金为647645.58元（4317637.18元×15%=647645.58元），应从2020年6月10日起计付利息；除防水工程质保金外的质保金及工程款5081064.05元（5728709.63元-647645.58元），自2019年8月3日起计付利息。

综上所述，盛典公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初765号民事判决第一项、第二项、第五项，即：鹤壁盛典置业有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1658709.63元及利息（以1011064.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月3日计算至2019年8月19日；以1011064.05元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至2020年6月9日；以1658709.63元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率，自2020年6月10日计算至履行完毕之日）；鹤壁盛典置业有限公司于判决生效之日起十日内退还***履约保证金7000000元及利息（以3500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年9月25日起计算至2016年5月12日；以7000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年5月13日计算至2019年8月19日，以7000000元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至履行完毕之日）；驳回***的其他诉讼请求；

二、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初765号民事判决第三项、第四项，即：鹤壁盛典置业有限公司于判决生效之日起十日内支付***地基检测费18000元；河南天河建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款588991元及利息（以588991元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率，自2019年6月5日计算至履行完毕之日）；

三、鹤壁盛典置业有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款5728709.63元及利息（以5081064.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月3日计算至2019年8月19日；以5081064.05元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至2020年6月9日；以5728709.63元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年6月10日计算至履行完毕之日止）；

四、鹤壁盛典置业有限公司于本判决生效后十日内退还***履约保证金2400000元及利息（以2400000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年5月13日计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费89850元，诉讼财产保全费5000元，共计94850元，由***负担21941元，鹤壁盛典置业有限公司负担67983元，河南天河建设工程有限公司负担4926元；二审案件受理费76659元，由鹤壁盛典置业有限公司负担57954元，***负担18705元（限于收到本判决十日内向本院交纳，逾期本院将强制执行）。

本判决为终审判决。

审 判 长　单明霞

审 判 员　王建霞

审 判 员　苗国庆

二〇二二年五月五日

法官助理　姬振芳

书 记 员　王　琦