某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫04民终1391号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月30日生，汉族，住湖北省南漳县。 上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月20日生，汉族，住湖北省谷城县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南昊展律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路16号，统一社会信用代码：9141058117891887832。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，大沧海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月7日生，汉族，住河南省林州市。 原审第三人：河南滨伸劳务有限责任公司，住所地河南省林州市人民路中段鼎盛小区，统一社会信用代码：91410581695987891X。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：****，河南红旗渠律师事务所律师。 上诉人***、***、河南天河建设工程有限公司（以下简称天河建设公司）因与被上诉人***、原审第三人河南滨伸劳务有限责任公司（以下简称滨伸劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2021）豫0402民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、***及其委托诉讼代理人***，上诉人天河建设公司的委托诉讼代理人***，原审第三人滨伸劳务公司通过网络庭审的方式参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：撤销原审判决，改判***、天河建设公司共同向***、***承担还款责任；改判支付***、***利息自2016年12月26日至实际支付之日，按全国同业银行同业拆借中心公布的市场基准利率计算；或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定***、***对数额的自认，判决给付工程款1,514,157.77元，不符合民诉法的举证规则。在诉讼中，根据转账记录及工人核实，发现数额存在较大错误，因此在缴纳诉讼费之前就提交了变更诉讼申请书，将数额变更为250万元，理由就是计算错误。在一审中天河建设公司拒绝配合算账，一直不提供上诉人出具的手续进行核对，明显的天河建设公司没有支付20,705,842.23元，天河建设公司处于优势，算清账目是对其有利的，天河建设公司拒不举证，一审法院根据诉状就认定***、***自认，明显违反了举证原则。二、一审法院认定***未能在竣工验收后按期结算亦有过错，对***的利息不予支持，没有事实及法律依据。首先，在工程完工时，上诉人及时跟被告进行了结算，并依据结算单进行的起诉。其次，被上诉人提供的结算单也是同一天进行的结算，说明***、***及时跟天河建设公司进行了结算。最后，***、***与天河建设公司争议的是天河建设公司付了多少款项，并不是对结算总金额有争议。***、***是因天河建设公司未按照结算金额支付剩余款项提起的诉讼，跟合同的无效没有任何关系。三、一审驳回***的诉讼请求，事实认定错误。首先，***与***系合伙人，共同承揽了涉案工程，都是有***组织的班组，租赁的机械，***是实际施工人。其次，一审提交的工程施工补充协议，有***代表签字。这些足以证明***是实际施工人。四、***系挂靠的天河建设有限公司，***应承担连带责任。从支付工程款的情况来看，基本上多是***个人支付的款项，涉案22,179,429元项目，不可能都由个人支付款项。且天河建筑有限公司仅提供了证明，证明***是其公司员工，但并没有提供相关的交税凭证以证明是公司员工。且经查***成立的有建筑公司，是天河建设公司的员工的可能性较小。明显***系挂靠的天河建设公司，应承担连带责任。 天河建设公司辩称，1．已支付数额根据原告的起诉状即可计算出来构成***、***自认，在一审判决前天河建设公司认为应该由滨伸劳务公司对账，一审判决后天河建设公司经过核对已支付21,086,060元还欠1,133,940元；2．利息不应计算，是因为***、***以滨伸劳务公司签订合同，滨伸劳务公司却不认可、不配合，导致双方不能结算；3．***不是实际施工人，而是现场材料及生产负责人；4．***不应承担连带责任，因为***是天河建设公司该项目负责人，***的行为都是职务行为。 ***辩称，***是天河建设公司委派的现场负责人，不是责任主体，***签字代表的是天河建设公司，不应承担连带责任。天河建设公司与天河置业签订的合同第108页明确表示***是天河建设公司现场指定的签收人、接收人。 滨伸劳务公司述称，滨伸劳务公司不是本案的被上诉人，滨伸劳务公司没有参与施工，请法院维持原审判决。 天河建设公司上诉请求：1．撤销原审判决，改判天河建设公司支付***工程款483,846．49元（后于二审庭审时，变更该项请求数额为1,133,940元）；2．一、二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一审以天河建设公司未提交具体的付款凭证，便以***、***诉讼请求1,514,157.77元作为未支付工程款数额，既无法律依据，也不符合情况。 ***、***辩称，天河建设公司未提供支付款项的实际票据，不能证明其已经支付217万元。根据这个***提供的证据。007162（7号）票据不是***签名，实际金额是137万元。同时，该票据只是领取款预支款项的凭证，没有实际支付。同时，对于***提供的明细分类账户中的23,000元，扣除没有依据，对于***提供的明细分类账中的扣除155,300元没有事实及依据。电梯款在收据中已经扣除，并签的有收据，再扣除155300没有事实，根据***提供的证据不能证明***和天河建筑有限公司已支付的20,930,760元，***提供的月检通报罚款统计表。罚款22,000元不是***签名。 ***述称，1.007162（7号）票据上面不是***签字，确实不是***本人签字，因为***本人不在现场，由现场责任人胡有树代替***签的。2.2.3万元（14号）是天河建设公司罚款，155,300元是电梯租赁费（30号），***代理人称电梯款已经扣除过，如果确实收过这个钱，公司会出收据，***应提供该收据。3．天河建设公司提供的30张票据是能找到的涉案工程的付款凭证，不是推出来的数据。 滨伸劳务公司针对天河建设公司的上诉请求及理由述称，滨伸劳务公司不是本案的被上诉人，滨伸劳务公司没有参与施工，请法院维持原审判决。 ***、***向一审法院起诉请求：请求依法判令天河建设公司、***支付***、***工程款暂记为1,514,157.77元及利息暂记为10,000元（从2016年12月26日起至实际付款之日，按照市场贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2013年8月8日，***以滨伸劳务公司的名义与天河建设公司签订了平顶山天河***苑项目劳务分包合同，天河建设公司的代表为“***”，而***则认可当时其代表天河建设公司签订合同。庭审中，***与天河建设公司各提交了一份“劳务分包合同”，***提交的合同并未加盖天河建设公司的公章，天河建设公司提交的合同加盖有其公司的公章，两份合同的内容并无差异，天河建设公司亦认可其公司是该劳务分包合同的分包人，***对天河建设公司所提交的劳务分包合同的真实性并无异议，而滨伸劳务公司则称并不认识***、***，不存在让***、***以其公司名义对外签订合同的情况，也并未参与过案涉工程的施工。滨伸劳务公司为证明其公司与案涉工程并无关联，提交了平顶山市新华区人民法院作出的（2019）豫0402民初736号民事判决书，该案为平顶山市程鹏建筑劳务分包有限公司诉滨伸劳务公司、***、天河建设公司建设工程合同纠纷，该判决载明：天河建设公司为证明与其存在劳务分包关系的为滨伸劳务公司，提供2013年8月8日《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》一份，显示：甲方为河南天河建设工程有限公司东苑项目部，乙方为河南滨伸劳务有限责任公司，约定的主要内容系位于平顶山市矿工路与长青路交叉口的平顶山××项目的劳务施工。承包范围：完成平顶山天河***苑工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、装饰工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接……合同尾部甲方处加盖天河建设公司印章，由委托代理人***签字。乙方处书写为“郑州**工程劳务有限公司”，后又涂划掉，书写为“河南滨伸劳务有限责任公司”，委托代理人后签署“***”并加盖印章为“河南滨伸劳务有限责任公司”，并认定如下事实“平顶山天河盛世项目的总承包单位为天河建设公司，于2013年10月开工，2016年6月30日竣工，并于2017年1月6日验收合格…天河建设公司主张案涉工程是其将劳务分包给滨伸劳务公司，但结合前述证据认定，其提供的《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》中的印章与滨伸劳务公司的印章并不一致，且案涉工程款的支付均未按照合同中的约定方式支付给滨伸劳务公司，系通过***签字后支付给具体劳务人员，除前述合同外亦无任何证据指向滨伸劳务公司，故依据现有证据不能认定滨伸劳务公司系与天河建设公司签订合同的相对方”，而（2019）豫0402民初736号民事判决书载明的《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》的内容及细节与本案中天河建设公司提交的《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》具有一致性。按照劳务分包合同约定，***为乙方即承包方的现场总负责人，***为现场材料及生产负责人，而在工程的实际施工过程中，***与***负责施工的工程为平顶山天河***苑项目的11＃、12＃楼。本案审理过程中，天河建设公司对平顶山天河***苑项目11＃、12＃楼的劳务工程量进行核算并作出《平顶山天河国际11＃12＃楼滨伸劳务工程量结算情况说明》，对11＃、12＃楼的劳务工程的工程造价核算为22220000元，***、***对该工程造价数额无异议。而就天河建设公司对于平顶山天河***苑项目11＃、12＃楼的劳务工程已支付工程款数额的问题，天河建设公司核算的已支付工程款数额为21172402元，认可尚欠工程款1047598元，***、***对天河建设公司自认的尚欠工程款数额并不认可。庭审中经询问天河建设公司，案涉工程已于2017年竣工并验收合格且已交付使用。 一审法院认为，本案应系建设工程分包合同纠纷，本案的争议焦点为：一、案涉《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》的当事人及合同效力如何认定；二、欠付工程款的数额如何认定。 关于争议焦点一、案涉《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》的当事人及合同效力如何认定。关于分包人身份的认定，本案中，***提交的合同上虽无天河建设公司加盖公章，但该合同是“***”以天河建设公司的名义签订的，且天河建设公司系天河盛世项目的总承包人，天河建设公司亦认可其公司为案涉工程的分包人，故案涉工程的分包人应为天河建设公司。而***在案涉合同签订过程中仅为天河建设公司的代表，并非是《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》的一方当事人。关于承包人身份的认定，平顶山市新华区人民法院作出的（2019）豫0402民初736号民事判决载明的《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》内容及细节与本案中天河建设公司提交的《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》具有一致性，而（2019）豫0402民初736号民事判决已认定“依据现有证据不能认定滨伸劳务公司系与天河建设公司签订合同的相对方”。而本案中，经询问，***称其借用滨伸劳务公司的资质都是口头协商的，***也没有证据能够推翻生效的裁判文书认定的事实，依据现有证据仍不能认定滨伸劳务公司系与天河建设公司签订合同的相对方，故案涉《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》的承包人为***。关于***的身份认定，***并未参与《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》的签订，《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》约定的***的身份为现场材料及生产负责人，故不能认定是《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》的一方当事人。关于合同的效力，***作为自然人，并不具备承包劳务工程的资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应认定《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》无效。但案涉工程已于2017年竣工并验收合格且已交付使用，故***参照合同约定主张支付工程价款并无不妥。 关于争议焦点二、欠付工程款的数额如何认定。本案中，***与天河建设公司就案涉工程的工程造价并无争议，均认可工程造价为22,220,000元，但双方就欠付工程数额（也即已付工程款数额）存在较大争议，而这一待证事实的举证责任应由工程款付款人即天河建设公司负担。天河建设公司虽然提交了工程量结算情况，认可尚欠工程款1,047,598元，但并未提交具体的付款凭证，不能证明所称数额的具体计算依据，而***对天河建设公司所称的欠付工程款数额并不认可，故不能认定尚欠工程款的数额为1,047,598元，天河建设公司应对其主张的欠付工程数额这一待证事实承担举证不能的不利后果。而***在向法院提起诉讼时主张的工程欠款数额为1,514,157.77元，本案审理过程中***将这一数额申请变更为2,500,000元，但***未提交证据证实增加主张数额的事实依据为何，故其变更的诉讼请求并无依据。而因***变更诉讼请求并无事实依据，故变更诉讼请求之前***主张的1,514,157.77元可以构成于己不利的自认，酌定案涉工程天河建设公司未支付的工程款数额为1,514,157.77元，天河建设公司应向***支付该笔款项。关于***主张的利息，因***以滨伸劳务公司名义与天河建设公司签订劳务分包合同且导致合同无效，客观上造成天河建设公司难以确定合同相对方，故***对于案涉工程未能在竣工验收后按期结算亦有过错，对于***主张的利息不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、河南天河建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1,514,157.77元；二、驳回***的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织了当事人进行了证据交换及质证。其中，天河建设公司提交收款凭证28张、月检通报罚款统计表1张、出租施工电梯明细分类账1张，拟证明涉案欠付工程款数额为1,133,940元。***提交了建设工程施工合同一份，拟证明其系天河建设公司指定的现场负责人；提交涉案项目11#楼的竣工验收报告及12#楼楼牌照片，拟证明11#楼的竣工验收合格时间是2016年11月30日，12#楼的竣工验收合格时间是2016年5月6日。 根据各方陈述及举证质证意见，本院认定相关事实如下：一、针对涉案工程，天河建设公司共向***支付工程价款28笔，具体为：1.2014年元月25日，支付120万元；2.2014年5月21日，支付90万元；3.2014年5月31日，支付289,000元；4.2014年6月4日，支付80万元；5.2014年1月8日，支付33万元；6.2014年7月18日，支付10万元；7.2014年7月23日，支付137万元；8.2014年8月18日，支付74万元；9.2014年8月15日，支付6万元；10.2014年8月8日，支付30万元；11.2014年10月11日，支付1,358,560元；12.2014年11月25日，支付32万元；13.2014年11月28日，支付302,800元；14.2014年12月9日，支付133万元；15.2015年1月1日，支付70万元；16.2015年2月13日，支付324万元；17.2015年1月7日，支付322,400元；18.2015年6月19日，支付151万元；19.2015年8月26日，支付558,000元；20.2015年9月29日支付110万元；21.2015年10月31日，支付975,000元；22.2015年11月9日，支付25万元；23.2016年2月21日，支付812,000元；24.2016年6月14日，支付773,000元；25.2016年6月22日，支付10万元；26.2016年10月29日，支付27万元；27.2016年9月29日，支付10万元；28.2017年1月24日支付80万元。以上付款总额共计20,910,760元。二、涉案落款日期为2013年8月8日的《平顶山天河***苑项目劳务分包合同》中第五条“结算及付款方式”约定：“2、结算时间竣工验收合格后，乙方（滨伸劳务公司）提供结算清单，甲方（天河建设公司）在二个月内办理完最终结算……3、付款方式……3.4、所有土建工程完工，经五方验收合格后付至建筑面积×363元，待所有乙方承包工程交工一年后一月内无息付清。”三、涉案项目11#楼的竣工验收时间为2016年11月30日；涉案项目12#楼的竣工验收时间为2016年5月6日。四、关于涉案项目11#、12#的工程交付时间，经本院释明，双方均未提交有效证据证明。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一、工程欠款数额如何认定；二、欠付工程款利息应否支持；三、一审驳回***的诉请是否妥当；四、***应否对欠付工程款承担连带责任。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下： 一、关于工程欠款数额如何认定的问题。一审诉讼过程中，双方均认可涉案劳务工程的工程造价核算为22,220,000元，根据天河建设公司二审提交的28张票据可知，其针对涉案工程共向***支付工程款20,910,760元。此外，天河建设公司于二审诉讼中提交落款日期为2014年11月22日的《月检通报罚款统计表》，主张应扣减***罚款20,000元，因《月检通报罚款统计表》上“***”的签名与天河建设公司所提交的28张票据上“***”签名明显不同，***亦不认可该《月检通报罚款统计表》及所对应罚款，故该笔款项本院不予采信；天河建设公司于二审诉讼中提交《天河国际应收款明细分类账（出租施工电梯）》，主张应扣减电梯租赁费155,300元，因***对该《天河国际应收款明细分类账（出租施工电梯）》不予认可，天河建设公司亦未提交其他证据予以印证，故对该笔款项本院不予采信。故涉案欠付工程款的数额为22220000-20910760=1,309,240元。 二、关于工程欠款的利息应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因涉案《平顶山天河***苑项目劳务分包合同》中第五条已对结算时间及付款方式进行了明确约定，根据“在涉案工程所有土建工程完工，经五方验收合格后应付至建筑面积×363元，待所有乙方承包工程交工一年后一月内无息付清。”之约定，天河建设公司应于涉案工程交工一年后一月内无息付清。关于涉案工程的交付时间，天河建设公司于二审诉讼过程中举证证明11号楼的竣工验收合格时间为2016年11月30日，12号楼的竣工验收合格时间为2016年5月6日；***、***则主张涉案工程的交付时间为2015年底，但未提交有效证据予以证明。本院综合上述证据情况，推定涉案工程的竣工验收合格时间即为涉案工程的交工时间。故依照前述合同约定，涉案工程的工程款应于2017年12月31日前以无息付清，故涉案工程的工程欠款利息应自2017年12月31日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至实际履行完毕之日止。 三、关于一审驳回***的诉请是否妥当的问题。本案中，虽然***、***二人所提交的证据不足以证明***系涉案工程的实际施工人，但***认可并主张其与***系合伙关系，即在收取涉案工程欠款的权利上，***认同***与其处于相同地位，这属于***对于自身权利的处分，故针对***、***关于要求天河建设公司向***、***承担还款责任的上诉请求，本院予以支持。 四、关于***应否对欠付工程款承担连带责任的问题。本案诉讼过程中，***、***主张***与天河建设公司系挂靠关系，故***应承担连带责任。但从双方所提交的证据来看，仅能证明***在案涉合同签订过程中系天河建设公司的代表同时系涉案工程的项目负责人，***、***并未提交有效证据证明***与天河建设公司之间系挂靠关系，或***是《平顶山天河***苑项目的劳务分包合同》的一方当事人等事实存在，故***、***应当承担举证不力的法律后果。故针对***、***主张***应就涉案工程欠款承担连带责任的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，上诉人***、***、河南天河建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2021）豫0402民初3780号民事判决； 二、河南天河建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***、***支付工程欠款1,309,240元及利息（利息以1,309,240元为基数，自2017年12月31日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至实际履行完毕之日止）； 三、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26,880元，由***、***负担3,761元，由河南天河建设工程有限公司负担23,119元。二审案件受理费26,638.57元，由***、***负担21,799.57元，由河南天河建设工程有限公司负担4,839元。***、***多缴上诉费5,080.43元，河南天河建设工程有限公司多缴上诉费9,234元，予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郭　滨 审 判 员　彭　莉 二〇二二年六月二十八日 法官助理　雷　东 书 记 员　*** 附：本案裁判法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。