某某1、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁01民终3411号 上诉人（原审被告）：**1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，住安徽省宿州市。 原审被告：**2，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：银川建发集团股份有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏国信嘉华律师事务所律师。 原审第三人：**，住河南省项城市。 原审第三人：河南天河建设工程有限公司。 法定代表人：**3。 上诉人**1因与被上诉人**、原审被告**2、银川建发集团股份有限公司（以下简称建发公司）、原审第三人**、河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2021）宁0106民初8271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **1的上诉请求：1．请求认定被上诉人**为虚假诉讼；2．请求撤销一审判决中关于涉案工程款金额及利息的认定；3．请求撤销一审判决中“案件受理费10500元，鉴定费11000元，合计21500元由被告**1承担”，改判上述费用由**承担。4．请求判决由**承担二审诉讼费用。事实及理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、本案被上诉人与第三人**属恶意串通，损害第三人利益的虚假诉讼行为，应当由被上诉人承担由此产生的后果。在本案庭审过程中，被上诉人**承认与第三人**的关系，且现有证据可以证实，**已有多个生效判决判决无法执行，被灵武市人民法院列入失信被执行人员名单及限制高消费人员名单，其无可供执行财产且已下落不明，在此情况下，被上诉人**持二人签订的既无具体金额又无欠款原因的债权转让协议向人民法院提起诉讼，直接将应由多个债务人共同分割的债权，全部由与**存在关系的被上诉人所有，显然不符合常理。另外，在法院及各个债权人均无法与**联系的情况下，**不仅作为债权转让协议导致的合同纠纷一案的第三人参与到诉讼中，全程每次在需要**的时候，被上诉人**都能够及时找到**并拿到所需的材料。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项所规定的情形，本案实际可以看作是被上诉人**伙同**为达到其不履行生效判决裁定的非法动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法，捏造债权债务关系，提起的民事诉讼，损害了其他债权人的合法权益，滥用诉讼权利妨碍司法秩序。人民法院应当依据《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》第六条第三项之规定，依法严格审查，及时甄别和发现虚假诉讼犯罪。二、本案为合同纠纷，在一审判决认定被上诉人**与第三人**之间的债权转让协议无效的情况下，本案的基础法律关系也就不存在。合同纠纷的协议不存在的基础上，因合同而产生的工程款就不在是本案的审理范围。工程款在作为债权的情况下，可以在本案中计算审理，但在该工程款已被判决认定不是本案债权的情况下，该工程款应由**在另行提起的建设工程施工合同纠纷中作为标的予以审查计算。另外依据一审判决对于利息起算时间的认定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，解释中所称的起诉之日为当事人起诉之日，也就是本案中的**实际因建设工程施工合同纠纷向人民法院就工程款提起诉讼之日，而非本案被上诉人因合同纠纷而提起诉讼之日。因此一审判决对工程款利息起算的时间属认定事实不清，适用法律错误。判决中对工程款的计算及对利息的错误认定，损害了上诉人权益。三、在一审判决查明并认定被上诉人**与第三人**之间转让协议无效并驳回被上诉人**全部诉讼请求时，应当由被上诉人承担诉讼***定费用。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担。败诉即为人民法院在查明案件事实的基础上，适用有关法律而形成的对当事人的诉讼请求的否定。本案为被上诉人**提起的合同纠纷，一审判决否定**全部诉讼请求，应当视为被上诉人**为本案的败诉方，应当依据办法自行承担本案的案件受理***定费用。但一审法院在被上诉人**败诉的情况下，判决由上诉人承担全部诉讼费用，属于适用法律错误，应当改判由被上诉人**承担全部诉讼费用。综上，被上诉人**作为本案的败诉方，应当承担本案的全部诉讼费用，一审判决认定事实不清，适用法律错误，对本案超范围审查，请求二审法院依法予以改判并支持上诉人的上诉请求，并对被上诉人**的诉讼行为认定为虚假诉讼。 **辩称，上诉人的上诉请求不能成立，且属诬陷行为。一、**与**系属同居关系，双方并未领取结婚证，在**承包工程期间所垫付的相关费用均系由**筹款支付，不存在虚假诉讼的问题。况且债权转让也并不要求必须为有偿转让，也可无偿转让。本案中，上诉人支付给**或**对其权利无任何伤害，其诬陷虚假诉讼纯属为了恶意逃避自己的付款责任，对于上诉人诬告的行为，我方保留相关权利，追究其法律责任。二、本案的诉讼***定费等应当由上诉人承担。本案上诉人欠付工程款事实清楚，且已经过鉴定予以确认。正是因为上诉人恶意拖欠工程款，导致**垫付巨额诉讼费、鉴定费、律师费等，而到了二审阶段被上诉人**已无力再支付上诉费、律师费等，因此也没有上诉，没有委托律师。而上诉人欠付的工程款拖欠这么久仍推诿支付，是引起本案的原因，人民法院根据庭审查明的事实，有权对诉讼费、鉴定费等费用予以分摊。在**1确实欠付工程款的情况下，仍以各种理由试图逃避，增加诉累才是本案上诉人的真实意图，请求二审法院维持原判，然后由**另行提起诉讼，应当由**1尽快支付工程款。 建发公司述称，建发集团认可**1上诉状中的事实与理由，并补充如下：一、本案案由应为债权转让合同纠纷，法院应当首先审查债权转让合同的效力，在一审法院审查确认该债权转让合同无效后，不应对案涉债权的金额进行审查，更不应在本院认为中将工程款金额予以确认。二、一审法院在本院认为中认定**1与河南天河公司之间属挂靠关系，缺乏证据证实。**1起诉河南天河、建发集团建设工程施工合同纠纷一案中，银川中级人民法院作出（2021）宁01民初1679号《民事判决书》（已生效），审查确认**1与河南天河公司之间不属于挂靠关系，故一审判决中事实认定错误。三、一审判决中本院认为处，“被告建发公司应在未付工程款中承担付款责任”缺乏法律依据。其一，本案审理的是**起诉**1、**2、建发集团及第三人**、河南天河一案，**并未就案涉债权提起诉讼，根据民事诉讼不告不理原则，法院不应主动审查**与**1、河南天河、建发集团之间的债权债务关系，更不应确认工程款金额、利息起算时间以及要求建发集团承担责任；其二，根据《建工解释（一）第四十三条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程的实际施工人已由中院（2021）宁01民初1679号《民事判决书》确认为**1，一审法院擅自扩大了该司法解释的适用范围，认定建发集团应向并非实际施工人的**支付款项，于法无据；同时，“最高人民法院民一庭”公众号于2022年1月7日发布了名为“最高法院民一庭：《建工解释（一）第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》”的文章，明确表明了最高院关于此类案件的审判思路及主旨，一审判决的本院认为缺乏法律依据。其三，本案**并未作为原告提起诉讼，其利息起算时间并未确定，一审本院认为处以**起诉时间作为计算**的工程款利息起算时间，缺乏事实和法律依据。综上，建发集团认可上诉人的上诉理由，法院应当撤销一审判决中关于涉案工程款及利息的认定。 **述称，与**答辩意见一致。 **2、天河公司未作答辩。 **向一审法院起诉请求：1．请求判令各被告向原告支付欠付防水工程款608244元，利息61736元，总计669980元；（资金占用损失计算方式为：以608244元为基数，按照4.35％，自2018年12月1日暂算至2021年4月1日，计算28个月为：608244元×4.35％÷12个月×28个月=61736元，请判至实际履行之日）；2、诉讼费等相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月8日，被告建发公司将大阅城二期IV标段工程（7#公寓楼、13#底商及与7#、13#楼相连的部分地下室工程）发包给第三人天河公司，双方签订《大阅城二期IV标段工程施工合同》，合同附表3《管理人员组织架构及人员配置表》中，**1是河南天河公司的工作人员，庭审中被告**1与第三人天河公司均认可被告**1是第三人天河公司委派的项目负责人。后第三人**与被告**1协商，第三人**在大阅城二期7号楼、13号楼的营业房和部分地下车库，防水工程和楼顶都是我做的，双方没有签订合同，保修期是5年。 被告**2（受雇于被告**1）于2018年12月1日向**出具大阅城7#防水面积结算单：1、基础筏板代地下室外墙5241平米；2、车库顶板加主楼营业房的墙1619平米；3、屋面防水合计3649平米。 被告**1给**支付工程款34万元，顶房30万元。被告**1***以河南天河的名义代付给**的工程款。涉案工程已经投入使用。 2021年4月2日**将对**2、**1的债权转让给原告**。现原告诉至法院，请求判如所请。 经原告申请，一审法院组织双方进行了鉴定，2021年12月银川金源恒业工程咨询有限公司出具银金源鉴字［2021］240号工程造价鉴定意见书。 原告质证意见：涉案工程总造价为1353648.33元，故原告所主张的诉讼请求中的总的工程款以此为依据，扣减已经支付的费用64万元，剩余金额为713648.33元。原告缴纳鉴定费11000元。 被告**1质证意见：对鉴定意见书三性无异议，对证明目的有异议，鉴定意见书载明的金额135万余元工程款仅为该项工程量的金额，不是实际应当付给**的金额，更与**没有关系，**不具有债权的身份。鉴定意见书载明的金额里面含管理费和税费，按照合同约定总造价还需降低1％。鉴定费发票与我没有关系。 被告建发公司质证意见：对鉴定意见书三性及证明目的均有异议，鉴定意见系根据现场勘查及到建发公司调查确认防水工艺施工图纸，而原告向法庭提交的仅有被告**2出具的结算单一张，防水图纸施工材料等并非原告提供，该材料只能证明大阅城7号楼防水工程的施工内容和工艺，不能证明为原告、第三人**施工，根据建发公司与河南天河的协议，该部分工程为河南天河施工，款项也是支付给河南天河公司，鉴定意见书中根据建发公司留存的资料所作出的价款，无法以此证明该部分工程量是**的工程款，更无法证明建发集团对**有付款义务，同时，司法鉴定现场勘查记录表中所载明的“原告**系个人承包，无公司资质”，**只是债权转让的受让人，大阅城7号楼防水工程，与**无关，建发公司不负有对**支付工程款的责任。发票与建发公司无关。 **提交书面质证意见：1、对金凤区人民法院受理的案号为（2021）宁0106民初8271号建设工程合同纠纷，银川金源恒业工程咨询有限公司出具的对建发大阅城7#防水工程司法鉴定意见书的证据三性及证明目的均予以认可；2、对金凤区人民法院受理的案号为（2021）宁0106民初8271号建设工程合同纠纷，银川金源恒业工程咨询有限司出具的对建发大阅城7#防水工程司法鉴定费发票的证据三性及证明目的均予以认可。 被告**1补充提交证据：（2019）宁0181执187号之一民事裁定书复印件1份，证据内容：被执行人**应支付宁夏宁东中兴建筑设备租赁有限公司租赁费198730元，违约金39746元，合计238476元。**已被灵武市人民法院列入失信被执行人员名单及限制高消令人员名单，其名下车辆均已下落不明，被执行人**暂无其他可供执行财产且下落不明。证据名称：（2020）京0115民初8764号民事判决书、（2021）京0115执1893号裁定书复印件各1份，证明内容：判令被告**向河南省润峰基实业（集团）有限公司支付货款624078元及利息，该判决尚未执行完毕。证据名称：（2021）京02民终9007号民事判决书、（2020）京0106民初31096号民事判决复印件各1份，证据内容：一审判决**、***向廊坊鸿**防水材料有限公司支付材料款113216元及利息，二审维持一审判决。证明目的：上述判决裁定仅为部分关于**欠付他人款项的裁判文书，上述生效裁判文书的债权人均有权向**申请执行，现**名下已无可供执行的财产，**本人被列入失信名单，限制高消费且下落不明。在此种情况下，原告**与**之间的《债权转让协议》必然损害第三人合法利益。 原告质证意见为：对该组证据三性及证明目的均不认可，该裁定书反映被执行人为**，原告对第三人**欠付的情形不知道，根据原告向第三人**核实，上述裁定书中绝大部分已经履行完毕，裁定书不能真实反映案件的履行情况，且与本案原告主***没有任何关联性，原告也是基于对第三人**的债权在本案中主***，上述裁定与原告主***没有任何关系。 被告建发公司质证意见为：对该组证据三性及证明目的均认可。原告**在庭审中***与第三人**的关系，且债权转让协议中并未约定转让债权的价款，也未明确**向**有债权，结合上述裁定书该债权转让事宜不符合常理。 一审法院认为，关于被告**1与第三人天河公司关系问题，虽然被告**1与第三人天河公司均认可被告**1是第三人天河公司委派的项目负责人，但付款情况看，系被告**1支付给第三人**的工程款（顶房＋34万元），被告**1***代第三人天河公司支付，但被告**1与第三人天河公司均未提交代付的证据，也没有提交劳动合同，故一审法院认定被告**1挂靠第三人天河公司施工。 被告**1将涉案工程分包给不具有施工资质的第三人**个人，合同无效，但涉案工程已经投入使用，被告**1应当支付第三人**工程款。 关于工程款的数额，鉴定意见书载明的1353648.33元一审法院予以确认，被告**1已经支付64万元，剩余工程款713648.33元被告应当支付，但原告仅起诉608244元，故应支持该数额。关于利息，以608244元为基数，支付自2021年6月3日（起诉日）至判决确定的履行日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。第三人天河公司**被告建发公司与其没有结算，被告建发公司未提交相应结算及付款证据，被告建发公司应在未付工程款中承担付款责任。 关于原告与第三人**债权转让效力的问题，工程款债权依法可以转让，但不得损害第三人利益，从被告**1提交的证据看，在第三人**未清偿到期债务前，鉴于原告与第三人**的关系，故一审法院认定该转让协议无效。对于原告的全部诉讼请求一审法院不予支持。 综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：驳回原告**的全部诉讼请求。案件受理费10500元、鉴定费11000元，合计21500元，由被告**1负担。 本院二审期间，建发公司提交（2021）宁01民初1679号民事判决书1份，证明**1起诉天河公司、建发公司建设工程施工合同纠纷一案，经本院判决认定**1为案涉工程的实际施工人，其与天河公司并非挂靠关系，与本案一审法院在本院认为处的认定不一致。**1经质证，对该组证据的三性及证明目的均予以认可。**经质证，认为其是给**1干的活，**1挂靠谁其不清楚，对于证据的其它不发表意见。**与江东梅质证意见一致。经审查，本院对于该证据的真实性予以确认。 本院二审查明，2015年1月8日，建发公司将大阅城二期IV标段工程（7#公寓楼、13#底商及与7#、13#楼相连的部分地下室工程）发包给天河公司，双方签订《大阅城二期IV标段工程施工合同》，合同附表3《管理人员组织架构及人员配置表》中，**1是河南天河公司的工作人员。一审庭审中**1与天河公司均认可**1是第三人天河公司委派的项目负责人。**在一审中称其系大阅城7号楼防水工程的实际施工人，是给**1干的活，**1系挂靠天河公司。后**2于2018年12月1日向**出具大阅城7#防水面积结算单：1．基础筏板代地下室外墙5241平米；2．车库顶板加主楼营业房的墙1619平米；3．屋面防水合计3649平米。**1共计给**支付工程款34万元，顶房30万元。**1***以河南天河的名义代付给**的工程款。涉案工程已经投入使用。 2021年4月2日，甲方**作为债权转让人与作为债权受让人的乙方**签订债权转让协议，约定：“甲方为大阅城7#防水工程的实际施工人，2018年12月1日，由**2向甲方出具‘7#防水面积’结算载明：‘基础筏板代地下室外墙伍仟贰佰肆拾壹平米5241，车库顶板加主楼营业房的墙壹仟***拾玖平米1619，屋面防水合计叁仟**肆拾玖平米3649。大阅城7#土建实际承包人**1（同音），现该部分防水工程由**2出具上述防水面积的结算后，仍下欠防水工程款。同时因乙方在该项目中进行了相关投入，故甲方自愿将上述欠条所载明的权利义务转让给乙方（相关债权凭证附后），由乙方自行根据相关法律的规定向相关主体主***。”**称其与**系同居关系。 另查明，**1在一审时提交的民事判决书、裁定书及执行裁定书显示**涉及债务较多，曾被列入失信名单、限制消费。 经**申请，一审法院组织双方进行了鉴定，2021年12月银川金源恒业工程咨询有限公司出具银金源鉴字［2021］240号工程造价鉴定意见书。 本院对一审法院查明的其他事实不予确认。 本院认为，本案**所主张的工程款是基于其与**达成的债权转让协议，故本案首先应审查的系该债权转让协议的效力问题。工程款债权依法可以转让，但不得损害第三人利益。按照**1一审提交的民事判决书、裁定书及执行裁定书反映**所涉债务较多，且被列入失信名单、限制消费，因*****与**系同居关系，故**与**存在逃避债务、损害债权人利益的可能性，故在**未提交证据证明其清偿到期债务前，一审法院认定该债权转让协议无效，并无不当。因债权转让协议无效，故**所主张工程款已无事实基础，亦无需再对**所主张的工程价款及利息、付款主体进行审查并认定。关于上诉人所主张的虚假诉讼问题。按照一审中各当事人的**，**对案涉工程实际进行了施工，即该事实并非捏造，故上诉人所主张的虚假诉讼不能成立。另，本案中一审法院对于**的诉讼请求并未支持，一审法院关于案件受理***定费的负担，确有不妥，本院予以纠正。综上，一审判决结果并无不当，但对于其他部分的认定，本院不予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理10500元、鉴定费11000元由被上诉人**负担；二审案件受理费10500元，由被上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　马　云 审判员　　*** 二〇二二年十月二十八日 书记员　　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒； 3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、 通过媒体公布等措施予以惩戒； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定 罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。