温宿佳源建材有限公司与某某、阿拉尔市天力建设工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）兵01民终134号

上诉人（原审原告）：温宿佳源建材有限公司，统一社会信用代码916529225991739863，住所地新疆维吾尔自治区温宿县产业园区。

法定代表人:杨舒茜，总经理。

委托诉讼代理人:赵倩，新疆名顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市十三团原林牧站。

法定代理人:何绪刚，董事长。

委托诉讼代理人:余之荣，新疆北翰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**中，男，1964年11月8日出生，住址不详。

被上诉人（原审第三人）：谢文菊，女，1975年2月22日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

上诉人温宿佳源建材有限公司（以下简称“佳源建材公司”）因与被上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称“天力公司”）、**中、第三人谢文菊买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2018）兵0103民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳源建材公司的委托诉讼代理人赵倩、被上诉人天力公司的委托诉讼代理人余之荣到庭参加诉讼。被上诉人**中经本院公告送达，公告期满未到庭参加诉讼，被上诉人谢文菊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

佳源建材公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决并改判由被上诉人天力公司支付混泥土款1,852,510元及违约金，被上诉人**中对该款项承担连带还款责任或将本案发回重审；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案中**中是以天力公司的名义跟上诉人签订的合同，根据《合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，认为上诉人作为原告就自己的主张没有提交证据加以证实做判决，属于适用法律错误；2.一审法院对于自行就谢文菊调查的内容不作为定案依据，认定“佳源建材公司没有证据证明谢文菊系**中授权对账的工作人员或指定的签收人员，对于谢文菊签字的4份总额为842,340元的对账单，不予采信。”属于认定事实不清。温宿佳源建材在一审中未对其要求二被告及第三人承担的责任予以明示，在二审期间经法庭释明后明确了其请求为：要求天力公司或**中承担支付货款及违约金的责任，不要求谢文菊承担责任。

天力任公司答辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，请二审予以维持。上诉人**中的行为不构成表见代理，因天力公司出具的委托书，授权范围是招投标事宜，上诉人没有核实**中的身份，没有尽到最基本的审查义务。

**中、谢文菊未作答辩。

佳源建材公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的混凝土款1,852,510元；2、判令被告支付违约金370,502元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年3月25日，原告与被告签订一份《预拌混凝土供需合同》，合同约定由原告向被告建设工地某物流有限公司5万吨果品仓储设施建设项目土建一标段工程提供预拌商品混凝土，结算时以实际供应量为标准。合同签订后，原告依约向被告提供预拌混凝土。经结算，被告共计欠原告混凝土款2,602,510元。被告支付部分款项后，剩余款项至今未付。原告多次索款未果，诉至法院请求依法判决。

一审法院认定事实：天力公司承包某物流有限公司5万吨果品物流仓储设施建设（一期）土建一标段工程后，将上述工程转包给**中承建并签订承包合同。**中在承建涉案工地过程中与佳源建材公司签订一份《混凝土供需合同》，合同约定由佳源建材公司向**中承建的涉案工地提供预拌砼，并根据预拌砼的强度等级确定单价，**中指定胡某某作为预拌砼的签收人员。双方在合同第六条第11项项下约定，工程连续停工或者停止要货30天以上的，**中应当在1个月内付清全部砼款。违约责任项下约定：违约方按日千分之五承担经济损失。合同签订后佳源建材公司向**中提供预拌砼，**中本人于2014年6月30日签字确认收到价款为228,660元的预拌砼，胡某某于2014年4月24日、6月4日、7月28日、9月4日签字确认收到价款分别为365,940元、448,190元、534,930元、175,880元的预拌砼，即佳源建材公司共计向**中提供预拌砼的总价款为1,753,600元。**中在2014年6月-9月期间通过天力公司向佳源建材公司支付预拌砼款项750,000元，剩余1,003,600元款项至今未支付。另，中国人民银行公布的2014年11月5日期间3-5年期贷款基准利率为6.4%。

一审法院认为，天力公司承包某物流有限公司5万吨果品物流仓储设施建设（一期）土建一标段工程后将上述工程转包给**中，天力公司与**中系建设工程转包法律关系，**中系实际施工人。天力公司与佳源建材公司没有建立合同关系，**中和佳源建材公司成立凭样品买卖合同关系。根据合同的相对性，**中在本案中的民事行为未经天力公司授权或者事后追认，其法律后果由**中承担，天力公司不承担责任。再者，佳源建材公司也没有证据证明**中在本案中的行为构成表见代理天力公司的行为，故佳源建材公司请求天力公司承担本案责任，没有事实和法律依据，不予支持。根据**中与佳源建材公司签订的《混凝土供需合同》第六条第11项“工程连续停工或者停止要货30天以上的，**中应当在1个月内付清全部砼款”之约定，**中应当在最后签字对账日期2014年9月4日之后的2个月内全部支付货款，即**中应当于2014年11月5日前支付全部货款。根据庭审查明的事实，**中至今尚欠佳源建材公司预拌砼款项1，003，600元，故**中的行为属于违约行为，依法应当支付佳源建材公司剩余预拌砼款项1,003,600元，并承担违约责任。佳源建材公司请求的其余预拌砼款项，没有事实依据，不予支持。关于违约责任的问题，佳源建材公司在诉讼中请求天力公司以及**中共同支付违约金370,502元，该数额虽然不超过**中与佳源建材公司签订合同时在违约责任项下约定的“违约方按日千分之五承担经济损失”，但佳源建材公司在本案中主张的违约金已明显超过实际损失。因**中系公告送达并缺席审理本案，天力公司在庭审中提出违约金过高的部分应当不予支持，故天力公司在本案中虽然不承担责任，但其抗辩违约金过分高于实际损失的意见，其抗辩效力及于其他被告。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，根据**中在2014年11月5日至本案立案前1日（2018年5月9日）期间未支付预拌砼款项所产生的银行利息损失的1.3倍酌情调整违约金数额为293,049元（1,003,600×6.4%×1281÷365×1.3），其余违约金没有法律依据，不予支持。综上所述，**中应当支付佳源建材公司预拌砼款项本金1,003,600元、违约金293,049元，上述两款项合计1,296,649元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：被告**中于判决生效后十日内一次性支付原告温宿佳源建材有限公司预拌砼款项本金1,003,600元、违约金293,049元，上述款款项合计1,296,649元；

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

另查明：一、2014年3月25日，佳源建材公司与**中签订一份《预拌混凝土供需合同》，**中向其提供有某物流有限公司与天力公司签订的建设工程施工合同，承包方签名盖有天力公司公章，法定代表人处为天力公司法定代表人何绪刚印章，同时**中还提供了一份投标文件签署授权委托书，内容为何绪刚委托**中为天力公司签署工程的投标文件。佳源建材公司依**中提供的上述资料认为**中有代为签订买卖合同的权利。

二、2018年11月9日，谢文菊接受阿拉尔垦区法院审判人员询问，其陈述了与**中系雇佣关系，从事会计工作，并对佳源建材公司提供的有其签名的收货单及对帐单表示认可，并系**中授权行为。

三、谢文菊签字确认的4份对账单总额为842,340元,**中欠付佳源建材公司剩余货款1,845,940元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院认为，一、**中的行为是否构成表见代理。

**中在与佳源建材公司订立合同时，向佳源建材公司提供的资料，不能证明**中有订立买卖合同之代理权利，相反，其提供的委托书中的代理权限是明确的，佳源建材公司在明知其没有签订买卖合同之代理权限的情况下，与其签订买卖合同，**中的行为不构成表见代理行为。且在建设施工分包合同履行中，由转包方直接向承包人的供货方代为支付部分材料款系行业内的常见行为，该行为不能证明付款方与供货方具有直接的合同关系。佳源建材公司以天力公司向其支付过货款的事实认为该买卖合同的相对方应为天力公司的抗辩理由不能成立。因此，根据合同相对性原则，**中应为该买卖合同的相对方，上诉人的该上诉理由不能成立。

二、谢文菊的行为后果是否应当由**中承担的问题。

一审中，谢文菊虽未到庭参加诉讼，但在接受一审法院调查时自述其与**中系雇佣关系，并认可佳源建材公司提供的证据中有关其签字的真实性，对谢文菊陈述的真实性应当由**中予以确认或抗辩，由于**中在本案一、二审中经合法传唤，均未到庭参加诉讼也未答辩，系对其享有的抗辩权的放弃，根据证据规则应当承担不利于已的法律后果。谢文菊的陈述应予认定。其行为构成表见代理，故谢文菊签字确认的总额842,340元应当由**中承担，对佳源建材公司的该上述理由予以支持，一审法院对该事实认定及判决错误，应予纠正及改判。

三、关于本案违约金。对本案违约金的计算上一审上诉人主张以185,2510元为支付基数，赔偿天数为1281天，总额为370,502元，依此推出利率为5.7%，该违约金未超出银行同期贷款利率，一审计算方法超过上诉人主张范围，属超范围裁判，应予以纠正。本案违约金应为1,845,940元÷365天×1281天×5.7%=369,273.97元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2018）兵0103民初432号民事判决；

二、被上诉人**中于本判决生效后十日内一次性支付上诉人温宿佳源建材有限公司货款1，845，940元、违约金369,273.97元。

三、驳回上诉人温宿佳源建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24,584元，公告费500元；二审案件受理费24,584元，公告费650元，合计50,318元，由被上诉人**中负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐冬梅

审判员　　闫立新

审判员　　王　绯

二〇二〇年十一月二日

书记员　　陈鑫铃

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