某某与阿拉尔市天力建设工程有限责任公司、新疆生产建设兵团第一师十三团建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）兵01民初2号

原告：***，男，1962年2月6日出生，住新疆维吾尔自治区喀什市。

委托诉讼代理人：熊英，新疆塔河律师事务所律师。

被告：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市幸福城镇十三团原林牧站办公室。

法定代表人：何绪刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余之荣，新疆北翰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛飞，男，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。

被告：新疆生产建设兵团第一师十三团农业发展服务中心，统一社会信用代码12990100MB1859765L，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市幸福城镇13团机关。

法定代表人：徐乐明，任主任。

委托诉讼代理人：许建业，新疆阿拉尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：华玉娟，新疆阿拉尔律师事务所律师。

原告***与被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称天力公司）、新疆生产建设兵团第一师十三团农业发展服务中心（以下简称十三团农发中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月1日对本案作出（2017）兵01民初16号民事判决，***、天力公司均不服该判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院提起上诉，该院于2019年9月6日出具（2019）兵民终20号民事裁定书，将本案发回重审。本院于2020年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月8日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人熊英、被告天力公司法定代表人何绪刚及其委托诉讼代理人余之荣和薛飞、被告十三团农发中心的委托诉讼代理人许建业、华玉娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：依法判决天力公司支付原告工程款13,433,843.32元及逾期付款利息2,871,484元（计息期2016年1月1日-2020年6月30日，13,433,843.32×4.75%/12×54），合计16,305,327.32元，十三团农发中心在欠付工程款范围内承担责任。本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2015年6月15日，天力公司中标第一师十三团设施农业园建设项目，并与十三团签订《建设工程施工合同》。合同签订后，天力公司将工程交给原告负责施工作业，原告完成施工后，天力公司对工程的造价结算总价为25,695,253.61元，天力公司已支付给原告工程款12,200,000元，尚欠工程款未支付。原告多次向天力公司索要，天力公司以十三团农发中心没有给其支付剩余工程款为由不予支付，请求依法支持原告的诉讼主张。

被告天力公司辩称，***要求的工程款应该由被告十三团农发中心支付，天力公司将涉案工程整体转包给***，在兵团分院裁定中认定付款主体是十三团农发中心，且在欠付的工程款范围内对***承担责任，请求驳回原告对天力公司的全部诉讼请求，利息部分不应该支持。

被告十三团农发中心辩称，原告无权向发包方主张工程款，一是双方之间没有合同，原告要求发包方承担付款义务没有法律依据；二是原告和天力公司之间是挂靠关系，根据相关法律规定，双方之间是无效合同，最高院建设工程合同纠纷司法解释第二十六条规定，并没有明确挂靠的实际施工人可以起诉发包人，要求在欠付工程款范围内承担责任；三是对原告起诉工程款的数额及利息，其均不予认可，涉案工程并没有按照合同的约定完工，截止到目前，仅完成了109座温室大棚和部分的基础设施建设，合同约定的项目并没有完成，余款200万元我们是认可的，没有付的原因是天力公司和***之间一直没有达成一致，天力公司不予确认，我们无法支付，所以主张延期期间的利息，其不予支付，倘若要算利息，应按照3.85%的年息计算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***向法庭提交的证据有：1、中标通知书、《建设工程施工合同》复印件各一份，用于证实就十三团温室大棚的建造，两被告签订了《建设工程施工合同》，后整体交给***进行具体施工，天力公司质证认为对该证据三性认可，十三团农发中心质证认为对该证据的真实性认可。2、建力基鉴字（2018）第007-1号鉴定意见书，用于证实决算工程款是25,633,843.32元，天力公司质证认为对该证据认可，十三团农发中心质证认为不认可该鉴定意见书，其与天力公司约定的造价是16,000,000元，同意按照16,000,000元支付工程款。3、七笔转账记录及收条，用于证实天力公司向***共支付了7笔钱，总额为12,200,000元，天力公司质证认为认可总金额12,200,000元，十三团质证认为对证明目的认可，但十三团农发中心向天力公司实际支付工程款14,000,000元。4、钢材合格证明材料,用于证实该工程所用钢材型号符合检验标准。十三团农发中心质证认为对证据的真实性不认可，亦不认可其证明观点，出示的报告单与检验单不一致，无法印证。天力公司质证与十三团农发中心意见一致。

天力公司向法庭提交的证据有：1、五组由天力公司给十三团开具的发票、十三团财务科给天力公司的收据、中国农业银行网内收付入账通知书、工程款申请拨付表，用于证实十三团农发中心向天力公司实际支付工程款13,710,777.22元，***质证认为对该组证据的三性均认可，十三团农发中心质证认为对证明目的不认可，十三团农发中心向天力公司实际支付工程款14,000,000元。2、十一组记账凭证、收条、中国农业银行转账支票存根，用于证实十三团农发中心向天力公司实际支付工程款13,710,777.22元，扣除工程材料款及借款12,200,000元、6.5%的税金910,000元、管理人员工资及社保费用420,000元、标书费43,410元后，***现欠天力公司117,367.22元,***质证认为对扣除12,200,000元无异议,但对6.5%的税金不认可，温室大棚的税是3.28%，其他的不是本案审理范围，天力公司应另行主张，十三团农发中心质证认为与其无关。3、《2015年十三团温室大棚建设经营租赁承包合同》，用于证实十三团农发中心与***系事实的建设合同关系。***质证认为与本案无关联性，6月温室大棚还未建完；十三团农发中心质证认为该合同与本案不具有关联性，该公司现已注销，十三团农发中心不是合同相对方，天力公司曾在多次庭审中称派出八大员进行监管，14,000,000元工程款也是付给天力公司的，现说该工程与其无关，说法自相矛盾，对该证据三性均不认可。

十三团农发中心向法庭提交的证据有：1、中标通知书、《建设工程施工合同》，用于证实涉案工程的承包人是天力公司，***及天力公司质证认为对该组证据无异议。2、七笔付款凭证，用于证实十三团农发中心向天力公司实际支付工程款14,000,000元，***质证认为是两被告之间的往来账，对此无异议，天力公司质证认为不认可已付工程款是14,000,000元，***购买十三团两套楼房的钱不应算入已付工程款，扣除两套楼房及楼房维修基金，已付工程款应是13,710,777.22元。

本院组织双方质证的证据有：1、为查明案情，向新疆建力工程项目管理有限公司函询，该公司出具《对第一师中级人民法院问询函回复》，明确《原告***与被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司、新疆生产建设兵团第一师十三团建设施工合同纠纷一案鉴定意见书异议回复》〔建力基鉴字（2018）第007-2号〕中关于涉案工程对钢材采用称重计价方式的钢材款项是5,404,979.27元，重量为712.49T;《原告***与被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司、新疆生产建设兵团第一师十三团建设施工合同纠纷一案鉴定意见书异议回复》〔建力基鉴字（2018）第007-1号〕中对钢材采用的以理论重量计算工程量所涉钢材款项是7,313,079.47元，重量为946.862T。***质证认为，根据答复，可以看出建力基鉴字（2018）第007-1号是按照图纸的钢材理论称重作出的，该鉴定意见客观真实，应当得到认可；天力公司质证认为，对该回复函无异议；十三团农发中心质证认为，鉴定机构的回复函并未否认可以按照实际的钢材称重来计算钢材价格，***施工的大棚实际使用的钢管没有按照合同约定的国标管材，因此，应该按照建力基鉴字（2018）第007-2号中钢材实际称重进行计算，只是对建力基鉴字（2018）第007-2号有争议项，应当予以扣减，扣减后就是本案应付的工程款。2、因十三团农发中心与***庭审中就建力基鉴字（2018）第007-2号第三项大棚滴灌设备及棚内铁丝的计算依据有争议，故本院向鉴定机构发函问询，鉴定机构向本院出具《对第一师中级人民法院问询函回复》，明确该争议项系依据提供的施工图纸计算，包含在施工图纸内。***质证认可该证据；天力公司对鉴定机构的回复没有意见，以现场鉴定为准；十三团农发中心质证认为，对回复不认可，按图纸计算是错误的，***没有按照图纸施工，因此这个鉴定应该按现场情况计算。3、《原告***与被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司、新疆生产建设兵团第一师十三团建设施工合同纠纷一案鉴定意见书异议回复》〔建力基鉴字（2018）第007-2号〕，***认为该鉴定意见是错误的，不能作为本案依据，主要是钢材上计价问题不能称重计价，对于钢材计价部分三性均不认可。天力公司认为，本案最终结算金额还有待于农一师审计。十三团农发中心认为对该鉴定除争议项以外的部分认可，剩余部分的钱我们愿意支付。

本院认证如下：***提交的证据1、3，因三方均对真实性无异议，本院予以采信；***提交的证据2，因鉴定机构出具该份鉴定后，双方当事人提出异议，该机构与法院组织双方当事人现场实地核实后调整了造价，所以，本院对该证据的真实性予以认可，但***所要证明的目的不能被采信；***提交的证据4，因该组证据只是部分钢材资料，不能达到***所要证明的目的，故对该组证据不予采信。天力公司提交的证据1、2的真实性予以认可，对其所要证明的目的，需结合庭审原、被告陈述情况再行确定是否采信；证据3从合同的内容看，该合同相对方系阿拉尔聚天红鑫顺果业有限公司，合同尾部盖章处虽盖有十三团相关部门科室的印章，但甲方盖章处还是阿拉尔聚天红鑫顺果业的印章，十三团农发中心亦不认可其与***之间有建设工程施工合同关系，天力公司提交的证据不足以证明其主张，且天力公司答辩意见中亦认可其与***之间系转包合同关系，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。十三团农发中心提交的证据1、2，因***及天力公司均不持异议（天力公司虽在质证过程中对已付工程款是14,000,000元持有异议，但庭审过程中对十三团农发中心与***以房抵债的289,222.78元予以确认，认可其收到十三团农发中心工程款14,000,000元），故本院予以采信。本院依职权组织双方质证的证据1、2、3，符合证据的构成要件,来源合法,且能证明本案的相关事实,本院予以采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2015年6月15日，天力公司中标第一师十三团设施农业园建设项目，双方签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，天力公司与***口头约定依上述《建设工程施工合同》将涉案工程整体转包给无施工资质的***实际施工。工程规划工程量为133座大棚及配套工程，实际完成109座大棚及配套工程。***将已完成工程量于2016年初交付给十三团使用。之后，***和十三团分别对该工程进行了结算造价，双方因造价结论差距较大未达成双方认可的结算价。

截止目前，十三团农发中心向天力公司支付工程款14,000,000元，天力公司支付***工程款12,220,000元（其中包括11,900,000元材料款、双方同意抵扣***借天力公司的借款300,000元、双方同意抵扣20,000元的资料费）。

本案工程结算价经法院委托，依建力基鉴字（2018）第007-2号鉴定意见书,涉案工程造价为22,513,148.2元。十三团农发中心向天力公司支付工程款14,000,000元（其中包含三方均同意抵扣的***购房款289,222.78元），天力公司向***已支付工程款12,220,000元。

***、天力公司在庭审中就工程款的支付均同意参照天力公司与十三团《建设工程施工合同》项下约定，约定的内容为：“条款13.2.2竣工验收程序（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。……条款12.4.3（3）：发包人完成竣工付款的期限：工程竣工验收后三年后支付完工程款。”

另查明，建力公司对本案涉案工程项目已完工工程进行造价评估产生鉴定费232,400元。2019年中国人民银行同期贷款年利率为4.75%，2019年8月20日全国银行间同业拆借中心贷款市场报价年利率为4.25%。

本院认为，本案的争议焦点是：1.天力公司与***之间法律关系问题；2.案涉工程造价数额认定问题；3.税金、管理费问题；4.十三团应否在欠付工程款的范围内承担责任问题。

一、关于天力公司与***之间法律关系问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。因***系个人无建筑施工资质，虽然天力公司与***之间没有签订书面的建设工程施工合同，但双方形成了事实上的建设工程施工法律关系，双方的行为因违反了前述法律规定而无效，天力公司与***之间系非法转包。

二、关于案涉工程造价数额认定问题。一是建力基鉴字（2018）第007-1号鉴定意见书出具后，根据双方当事人提出的异议，本案鉴定机构已就争议问题进行了调整，有建力基鉴字（2018）第007-2号鉴定意见书在卷为证，因此就***提出应以（2018）第007-1号鉴定意见书的工程款造价作为本案定案依据，不具有客观性，本院不予采纳；二是本案鉴定机构在出具了建力基鉴字（2018）第007-1号鉴定意见书后，因双方对涉案工程施工量提出异议，本院组织对有争议的工程进行实际测量，并征求三方意见，鉴定机构将根据实际测量作出鉴定意见，当时三方均表示同意，有在卷《谈话笔录》为证。由此，鉴定机构依据实测情况出具了建力基鉴字（2018）第007-2号鉴定意见书，该鉴定意见是经过三方同意才产生的结论，应当作为本案定案的依据。就钢材计价方式问题，通过鉴定机构向本院出具的《回复函》载明，不论是理论重量还是实际重量计价，两种计价方式并无问题，区别只在于工程量的确认，因此，既然三方均同意采用实际称重来计价，并不违反相关规定，据此，***此次庭审又提出以理论重量计价，有违诚信，本院不予支持。三是对建力基鉴字（2018）第007-2号鉴定意见书异议回复中争议项的认定。1、对管理用房307.35㎡-给排水工程，因十三团农发中心庭审认可不作为争议项，所以此项应计入工程款；2、起陇灌水、山墙基础土方和室外配套-电网土建及安装工程，对于价格计算，当事人既然已委托了建力公司进行造价核算，建力公司也对实际用材及工作量进行了核定，十三团农发中心在不能提供建力公司价格依据及计算错误的情况下，鉴定机构的价格应视为公平，应予采信；3、对大棚滴灌设备、棚内铁丝和种植土回填，该工程量建力公司是依施工图纸计算得出的工程量，十三团农发中心在不能提供依据错误的情况下，鉴定机构的计算依据应视为公平，应予采信。综合以上，对争议项内容，本院均确认计入工程款造价中。

三、关于税金、管理费问题。在原一审庭审笔录中，***自认与天力公司约定的税金为6.5%、管理费为3%，对于当事人自认的事实，未经双方当事人同意且该自认不是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，不得随意撤销。***虽在本此庭审中对税金、管理费均予以否认，但其未举证其在原一审庭审中是在受胁迫或者重大误解的情况下作出的，因此，对天力公司主张双方约定税金6.5%、管理费3%，本院予以采信。虽然双方合同无效，但该工程已投入使用，理应参照双方约定支付工程价款，因此，双方约定的税金、管理费，应予扣除。天力公司应向***支付的工程款为8，154，399元（22,513,148.2元-22,513,148.2元×6.5%-22,513,148.2元×3%-12,220,000元）。另外，就天力公司提出***未给其提供材料发票应扣减工程款问题，因双方并无约定，***亦不同意扣减，天力公司该主张不能成立，本院不予支持。

四、关于十三团农发中心应否在欠付工程款的范围内承担责任问题。根据《中华人民共和国合同法》中对“施工人”的表述，可以看出“施工人”是指有效建设工程合同主体，而在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有三条使用了“实际施工人”的概念，三处均是指无效合同的，所以“实际施工人”应是指转包和违法分包的承包人。本案中***系非法转包的承包人，其身份应当是实际施工人身份。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”十三团农发中心作为案涉工程的发包人，其应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。天力公司欠付***的工程款为8，154，399元，未超出十三团欠付工程款的范围，故对***主张十三团在欠付款8，154，399元范围内承担付款责任的诉求，依法予以支持。

五、关于利息问题。本案中，***、天力公司在庭审中就工程款的交付均同意参照天力公司与十三团《建设工程施工合同》项下约定。第一，对竣工日期的确定。根据该合同条款13.2.2“竣工验收程序（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。”，涉案工程未竣工验收，也未颁发工程接收证书，根据双方合同约定应当自转移占有后15日内视为颁发工程接收证书，即可视为工程竣工验收。庭审中十三团农发中心、天力公司、***均未提交证据证实工程交付的具体日期，根据双方的庭审陈述，以十三团农发中心自认的实际投入使用时间2016年1月1日（2016年年初）视为工程交付日期较妥，再延后15日为工程竣工验收（发包人颁发工程接收证书）之日，即2016年1月16日。第二，对工程款支付期限的确定。根据《建设工程施工合同》14.2条款“发包人完成竣工付款的期限：工程竣工验收后三年后支付完工程款。”因此，涉案工程款的利息计算应从2016年1月16日起至三年后，即2019年1月17日起计息。第三，对工程款逾期付款利息的确定，根据《建设工程施工合同》双方就发包人支付合同价款无逾期付款利息的约定，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案利息计算期间应为2019年1月17日至2020年6月30日，对于利息计算标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消。因此，自此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故自2019年1月17日至2019年8月19日按年利率4.75%计算，自2019年8月20日起至2020年6月30日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25%计算。天力公司应支付***利息金额为526,182元〔8,154,399元×4.75%÷365天×214天（2019年1月17日至2019年8月19日）+8,154,399元×4.25%÷365天×315天（2019年8月20日至2020年6月30日）〕。因工程款利息属于法定孳息，故十三团农发中心作为发包人也应予以支付，因此，对***主张天力公司、十三团农发中心支付利息的部分诉求，依法予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性向原告***支付工程欠款及利息8，680，581元（8,154,399元+526,182元）；

二、被告新疆生产建设兵团第一师十三团农业发展服务中心于本判决生效后十日内在欠付工程价款8,154,399元及利息526,182元范围内对原告***承担给付责任。

三、驳回原告***对被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司及新疆生产建设兵团第一师十三团农业发展服务中心的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费119,632元，由原告***负担55,943元，由被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司、新疆生产建设兵团第一师十三团农业发展服务中心负担63，689元。鉴定费232,400元，由原告***负担108,676元,由被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司、新疆生产建设兵团第一师十三团农业发展服务中心负担123,724元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。

审 判 长　闫立新

审 判 员　徐　敏

审 判 员　张　婕

二〇二一年四月九日

法官助理　陈凡亮

书 记 员　夏潇潇

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